جرم انگاری همجنس‌گرایی

از ویکی‌جنسیت

همجنس‌گرایی یا گرایش عاطفی یا جنسی دو فرد مذکر یا مؤنث، در مادّه‌ی ۲۳۷ ق.م.ا به معنای هم‌جنس بازی یا رفتار جنسی دو مرد یا زن، در قالب لواط، تفخیذ، مساحقه، تقبیل، ملامسه و دیگر استمتاعات جنسی جرم‌انگاری شده، ولی در فقه جزائی اسلام آشکارا به کار نرفته است، هر چند در کتاب مکاسب محرمه با واژگان تأنث و تذکر، یعنی لواط و مساحقه یا علاقه به این دو نوع رابطه، همسان انگاری شده است.

البته عدم تصریح موضوع در فقه حدود و تعزیرات، در کنار مستندات تحریمی محکم موجود در منابع معتبر فقهی، به معنای نفی مجرمانه بودن رفتار ارتکابی محل بحث نیست، بلکه به نظر می‌رسد پیرو اعتماد به نظریه اتحاد حکمی و موضوعی کلیّ طبیعی، افرادش و نیاز جریان قاعده التعزیر لکل عمل محرم بر حرمت تأنث و تذکر در فقه مدنی صورت گرفته است.

جرم انگاری همجنس‌گرایی
الگوی جعبه اطلاعات مقالات
نویسندگان مریم عزیزیان فارسانی؛ سعید مولوی وردنجانی
عنوان مقاله جرم‌انگاری همجنس‌گرایی با رویکرد انتقادی ماده 731 ق. م. ا.
نام مجله مطالعات فقه و حقوق اسلامی
سال چاپ پاییز و زمستان 1396
شماره مجله 17
امتیاز مقاله علمی-پژوهشی (وزارت علوم)/ISC

کلیدواژه

همجنس‌گرایی، هم‌جنس‌بازی، کلیّ طبیعی، تأنث و تذکر، جرم‌انگاری.

مقدمه

در خصوص حسن یا قبح همجنس‌گرایی دو دیدگاه کلی وجود دارد: برخی آن را نیکو می‌پندارند و گروه دوّم هم به زشتی آن فکر می‌کنند. اما دسته أوّل معتقدند که؛

اولا: گرایش به همجنس در بدن انسان دارای زمینه‌های بیولوژیکی است،

ثانیاً: گرایش مزبور هیچ‌گونه آثار سوئی برای طرفین درگیر و یا افراد خارج از آن به دنبال ندارد،

ثالثاً: هنگامی که دو طرف از این جهت احساس خوبی نسبت به یکدیگر دارند، موضوع مربوط به روابط خصوصی آنها خواهد بود و دیگران حق دخالت در حریم آنها را ندارند.

رابعا: همجنس‌گرایی از حیث اعتبار به مثابه بقیه روابط اجتماعی و حقوقی افراد همجنس می‌ماند و باید یکسان ارزش‌گذاری شوند.

اما مخالفین أدّله‌ای اقامه کرده‌اند که هم ریشه‌های درون دینی از آیات و روایات دارند و هم از سوی مبانی برون دینی مانند دلیل پزشکی، روان‌پزشکی و رویکردهای طبیعت‌گرایانه حمایت می‌شوند. مضاف بر این که برخی از ایشان، چنین گرایش‌هائی را ضدّ طبیعت انسان و عاملی برای به خطر انداختن نهاد خانواده ارزیابی کرده‌اند. در این میان، موضع قانون‌گذار کیفری ایران و نیز فقه جزائی شیعه، محل سؤال و بررسی است. دانشیان فقه جزائی، از این واژه آشکارا نام نبرده، و تنها به جرم‌انگاری برخی اعمال منافی عفت، مانند لواط، تفخیذ و... مبادرت کرده است. هرچند برخی از ایشان، واژگان تشبّه الرجال بالنساء و تشبّه النساء بالرجال را به همجنس‌گرایی یا دست کم همجنس‌بازی تفسیر کرده‌اند.

اما در حوزه قانون‌گذاری، قوانین جزائی گذشته از تصریح به همجنس‌گرایی و مجرمانه بودن آن خالی بودند، یا از برخی مصادیق این رفتار صحبت شده بود؛ و یا در مقام تعریف مساحقه، آن را همجنس‌گرایی دو زن تلقی کرده بود، که به طور طبیعی عمومیّت نداشت. برای اطلاع از مطالب مفهوم همجنس‌گرایی به مقاله مراجعه کنید.

گزارش مقاله

این پژوهش به تبیین جرم‌انگاری همجنس‌گرایی با رویکرد انتقادی ماده 731 قانون مدنی ایران می‌پردازد. برای شرح مسئله به مطالب ذیل اشاره دارد.

مستندات شرعی مفهوم همجنس‌گرایی

مستندات این مهم در قالب کتاب، سنت، اجماع و عقل آورده شده است.

  • الف) کتاب: آیات با موضوع ممنوعیّتِ کلی همجنس‌گرایی دو دسته و عبارت اند از:
  1. آیات دالّ بر ضرورت حفظ فروج
  2. عمومیّت علل ممنوعیّت رفتار ارتکابی قوم لوط.

از میان توضیحات موجود در مقاله تنها به یک مورد آن اکتفا می‌کنیم.[۱] می‌فرماید: (قدْ أَفْلحَ الْمُؤْمِنُونَ،... الَّذِینَ هُم لِفُرُوجِهِم حَافِظُونَ إِلَّا عَلیَ أزوَاجِهِم أو مَا مَلَکَت أیمَانُهُم فَاِّنهم غَیرُ مَلُومِینَ، فَمَنِ ابتَغَی وَرَاء َ ذَلِکَ فَأولَئکَ هُمُ العَادُونَ) مطابق اطلاق آیه بالا، هرگونه ارتباط جنسی خواه با جنس موافق یا جنس مخالف، در حدّ تعزیر یا حدّ، جز در موارد استثنا شده، حرام و نوعی تجاوز از حدود الهی تلقی می‌‎شود. مبنای حرمت آن هم نتایجی است که بر اقدام به چنین رفتارهائی (از حد گذراندن و عدول کردن از حدود الهی) یا ترک این اعمال اعلام و پیش بینی شده است.

برخی مفسّرین معاصر در تأیید اطلاق مزبور، ذیل فراز آخر آیه اول نوشته‌اند: این آیه تفریع است بر مطالب قبل ، یعنى مستثنى و مستثنى منه؛ و معنایش این است که؛ وقتى مقتضاى ایمان این شد که به کلى فروج خود را حفظ کنند مگر تنها از دو طایفه از زنان، پس هر کس با غیر این دو طایفه مساس و ارتباط پیدا کند، متجاوز از حدود خدا شناخته می‌شود، حدودى که خداى تعالى براى مؤمنین قرار داده است.

عمومیت علل ممنوعیت رفتار ارتکابی قوم لوط: داستان قوم لوط علاوه بر آن که با دلالت مطابقی و نص‌گونه حرمت لواط از جمله مصادیق بارز همجنس‌گرایی و همجنس‌بازی را به کرسی می‌نشاند، با انضمام قاعده معروفِ تعمیم و تخصیص علت، برای تثبیت یا دست‌کم تائید حرمت مصادیق دیگر همجنس‌گرایی کفایت می‌کند. قرآن کریم ۵ علت برای ممنوعیّت عمل شایع میان قوم لوط بیان کرده است که در مقاله گنجانده شده است.

  • ب) سنت: برای موضوع مورد بحث چند دسته روایات وجود دارد که ما تنها به ذکر عناوین آنها بسنده می‌کنیم.
  1. احادیث پیرامون مذمّت بسنده کردن زنان به زنان و مردان به مردان
  2. احادیث با موضوع تأنیث
  3. احادیث مربوط به ممنوعیّت مطلق تشبّه
  4. احادیث پیرامون ممنوعیّت تأنث.
  • ج)اجماع: به تصریح فقیهان، حرمت و جرم بودن مصادیق مختلف همجنس‌گرایی، اجماعی بلکه اتفاقی تلقی می‌گردد تا آنجا که در نگاه برخی این موضوع از جمله ضروریات دین محسوب می‌شود.
  • د) عقل: قطعاً عقل مستقل آلوده نشده به شهوت، ممنوعیّت همجنس‌گرایی را می‌پذیرد؛ چراکه بدون تردید نابودی بنیادی نظام خانواده، برهم خوردن تعادل روانی و عاطفی افراد، رواج بی‌هویتی دینی، تمسخر ارزش‌ها، حذف آرامش روحی و روانی، افزایش تشویش و انحرافات در جامعه، رواج بیماری‌های فراوان، همه از خسارت‌های ناشی از همجنس‌گرایی‌اند. در قرآن نیز خداوند با طرح پرسشی از قوم لوط پاسخ را به خودشان واگذار می‌کند.

بررسی قانون ۲۳۷ ق. م. ا

همجنس‌گرایی انسان مذکر در غیر از لواط و تفخیذ از قبیل تقبیل و ملامسه از روی شهوت، موجب سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه شلاق تعزیری درجه شش است. تبصره:

  1. حکم این ماده در مورد انسان مؤنث نیز جاری است
  2. حکم این ماده شامل مواردی که شرعاً مستوجب حدّ است، نمی‌گردد.

این ماده در سه قسمت بررسی می‌شود:

  • الف) تحلیل و نقد ماده: در موضوع لواط و دیگر مصادیق ماده ۲۳۷، تفاوت‌های قابل توجهی بین قانون فعلی و قدیم وجود دارد که عبارتند از:

تفاوت اوّل: قانون قدیم، فاعل و مفعول لواط را مستوجب اعدام می‌دانست، (مواد ۱۰۹، ۱۱۰،۱۱) ولی قانون فعلی بین آنها تفکیک قائل شده، و در ماده ۲۳۴ مقرر داشته است: حدّ لواط برای فاعل، درصورت عنف، اکراه یا دارا بودن شرایط احصان، اعدام و در غیر این صورت صد ضربه شلاق است. حدّ لواط برای مفعول در هر صورت (وجود یا عدم احصان) اعدام است. و در تبصره 1 آن نیاز آمده است: در صورتی که فاعل غیر‌مسلمان و مفعول، مسلمان باشد، حدّ فاعل اعدام است.

تفاوت دوّم- در مصادیق دیگر همجنس‌گرایی؛

اوّلا - ملامسه در قانون سابق نبود ولی در قانون جدید به عنوان قسیم تقبیل آمده است.

ثانیا- مضاجعه که در ماده 122 قانون سابق به صراحت جرم‌انگاری شده، و حکم تکرار آن نیز تبیین گردیده بود، از قانون جدید حذف شده است، هر چند که هر دو (اصل مضاجعه و تکرار آن) به طور ضمنی و با احاله به فقه اسلامی در ماده 237 و تبصره های آن مجرمانه تلقی شده‌اند.

ثالثاً- مجازات تقبیل و مضاجعه در این قانون، سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه شلاق تعزیری درجه شش ییش‌بینی شده است و حال آنکه در مواد 124 و 125 قانون سابق، برای تقبیل و مضاجعه به ترتیب 60 و کمتر از100 ضربه شلاق تعیین شده بود. دیگر تفاوت‌ها در مقاله بیان شده است.

نقد ماده: ایراد جدّی ماده محل بحث، علاوه بر ارجاع دهی به فقه، که پیش از این گذشت، نمونه و ابهام‌گوئی است. منظور این‌که قانون‎گذار در این ماده به جای تعریف همجنس‌گرایی، نمونه‌هایی از این جرم را بیان کرده است، در حالی‌که می‌بایست تمام مصادیق آن را از فقه اسلامی استخراج و جرم‌انگاری می‌کرد، تا در هنگام رسیدگی قضائی، قاضی با مشکل مواجه نشود. و در این صورت، جائی هم برای تبصره دوّم باقی نمی‌ماند؛ چون وقتی مصادیق مختل همجنس‌گرایی ذکر می‌شد، تبصره سالبه به انتفا موضوع می‌شد، جز این که برخی مصادیق را به باب حدود ارجاع می‌داد. به هر حال، در اینجا و ذیل دو عنوان به جستجوی مصادیق کامل این ماده یرداخته می‌شود.

  • ب) مصادیق ناگفته همجنس‌گرایی: در فقه جزائی، علاوه بر تقبیل و ملامسه (دست زدن)، که قانون‌گذار به عنوان نمونه آنها را مستوجب سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه شلاق دانسته است، موارد دیگری زیر نیز مشمول همجنس‌گرایی هستند: مانند: مضاجعه، معانقه، مصافحه، نگاه کردن و هر نوع رابطه جنسی حرام. نگارنده تمام این موارد را توضیح داده است.
  • ج) همجنس‌گرایی مستوجب حدّ شرعی: ظاهراً تنها مصداق آن در فقه، تکرار مضاجعه است که گفته شده است مرتکب بعد از دو مرتبه اجرای تعزیر، در مرتبه سوّم به حدّ زنا (صد دربه شلاق) محکوم می‌کند.

نتیجه

در فقه جزائی، با وجود مباحث مبسوط در خصوص جرائم منافی عفت، آشکارا از همجنس‌گرایی سخن گفته نشده است، بلکه ذیل بحث (تشبّه النسا بالرجال تشبّه الرجال بالنسا) واژه‌های تأنث و تذکر دیده می شود که از نگاه برخی فقیهان، مفهوم همجنس‌گرایی یا دست‌کم همجنس‌بازی را به دوش می‌کشند که نتیجتاً حرمت داشته و جرم تعزیری خواهد بود. اما ماده 237 قانون مجازات اسلامی جدید، به موضوع همجنس‌گرایی اختصاص داشته، و در غیر از لواط، تفخیذ، مساحقه و جرائمی که در فقه، مستوجب حدّ شرعی هستند، مستوجب سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه شلاق تعزیری درجه شش دانسته شده است.

بنابراین، جرم‌ا‌نگاری رفتار مزبور در هر دو حوزه از مسلمات غیر قابل انکار است. مضاف بر این که، در هر دو، مورد از همجنس‌گرایی، مجرد گرایش‌های عاطفی نیست بلکه همجنس‌بازی و رابطه جنسی فیزیکی در اشکال مختلف منظور می‌باشد. قانون جدید، هرچند نسبت به اصل جرم‌انگاری همجنس‌گرایی گامی رو به جلو برداشته است اما در جزئیات موضوع نه تنها نسبت به قانون سابق ییشرفتی نداشته است که ممکن است ضعف‌های بیشتری، مانند نمونه‌گوئی دارد که باید اصلاح شود.

نباید تصور شود که ماده 237 در واقع جمع کردن مواد 124 و 125 قانون سابق است و لذا در مقام جرم‌انگاری کلی همجنس‌گرایی نیست بلکه بنای آن بر مجرمانه دانستن تقبیل و نهادهای مشابه آن است. بر این اساس، همجنس‌گرایی از منظر حمل اوّلی ذاتی، عمل مجرمانه است ولی در حمل شایع صناعی، در قالب‌های مختلف بروز می‌یابد.

پانویس

  1. آیه ۵ سوره مومنون

منیع