نکاح( تشریفات، موانع و شروط ضمن عقد)

تشریفات نکاح

منظور ما از تشریفات نکاح، اموری است که قانوناً لازم است ولی در صحت نکاح تاثیری ندارد. در این قسمت به اختصار مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

ثبت نکاح

مقررات مربوط به ثبت نکاح دایم و منقطع در ج.ا. ایران و ضمانت اجرای آن را در دو بند جداگانه مورد توجه قرار خواهیم داد.

ثبت نکاح دایم و منقطع

ماده۲۰ قانون حمایت خانواده جدید(مصوب 1391) با اشاره به لزوم ثبت نکاح دایم بیان داشته است: «ثبت نکاح دائم، فسخ و انفساخ آن، طلاق، رجوع و اعلام بطلان نکاح یا طلاق الزامی است». ثبت نکاح دایم پیش از این نیز الزامی بوده است و قانون جدید در این خصوص بیان جدیدی ندارد. لکن ثبت نکاح منقطع در شرایط خاص یکی از نوآوری‌های قانون حمایت خانواده جدید است. ماده۲۱ این قانون مقرر می‌دارد: «نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران در جهت محوریت و استواری روابط خانوادگی، نکاح دائم را که مبنای تشکیل خانواده است مورد حمایت قرار می‌دهد. نکاح موقت نیز تابع موازین شرعی و مقررات قانون مدنی است و ثبت آن در موارد زیر الزامی است:

1. باردار شدن زوجه،
2. توافق طرفین،
3. شرط ضمن عقد».

ضمانت اجرای ثبت نکاح دایم و منقطع

قانون حمایت خانواده جدید در مورد ضمانت اجرای ثبت نکاح دایم و منقطع بیان تازه‌ای دارد. ماده ۴۹ این قانون بیان می‌دارد: «چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح اقدام یا پس از رجوع تا یک‌ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می‌شود. این مجازات در مورد مردی که از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح یا طلاق استنکاف کند نیز مقرر است». بدین ترتیب، ماده 645 قانون مجازات اسلامی در خصوص مجازات عدم ثبت نکاح منسوخ به شمار می‌آید. از طرفی، در نظام حقوقی ج.ا. ایران مجازات عدم ثبت نکاح دایم و منقطع (در موارد مذکور در قانون) یک‌سان است.

گواهی سلامت زوجین

یکی دیگر از تشریفات نکاح، ارائه گواهی‌نامه سلامت زوجین از بعضی امراض است. در ماده۲۳ قانون حمایت خانواده جدید در این خصوص آمده است: «وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مکلف است ظرف یک‌ماه از تاریخ لازم‌الاجراء شدن این قانون، بیماری‌هایی را که باید طرفین پیش از ازدواج علیه آنها واکسینه شوند و نیز بیماری‌های واگیردار و خطرناک برای زوجین و فرزندان ناشی از ازدواج را معین و اعلام کند. دفاتر رسمی ازدواج باید پیش از ثبت نکاح گواهی صادر شده از سوی پزشکان و مراکز مورد تأیید وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی دال بر عدم اعتیاد به مواد مخدر و عدم ابتلاء به بیماری‌های موضوع این ماده و یا واکسینه شدن طرفین نسبت به بیماری‌های مذکور را از آنان مطالبه و بایگانی کنند». بیماری یا اعتیاد یکی از زوجین مانع نکاح نخواهد بود، در عین حال، ثبت نکاح با وجود آن تابع مقررات تبصره‌ی ماده 23 است که بیان داشته است: «چنانچه گواهی صادر شده بر وجود اعتیاد و یا بیماری دلالت کند، ثبت نکاح در صورت اطلاع طرفین بلامانع است. در مورد بیماری‌های مسری و خطرناک که نام آنها به‌ وسیله وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تعیین و اعلام می‌شود، طرفین جهت مراقبت و نظارت به مراکز تعیین‌ شده معرفی می‌شوند. در مواردی که بیماری خطرناک زوجین به تشخیص وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی منجر به خسارت به جنین باشد، مراقبت و نظارت باید شامل منع تولید نسل نیز باشد».

اجازه دولت

یکی دیگر از تشریفات نکاح، اجازه دولت درازدواج با بیگانگان است. ماده 1060 ق.م در این خصوص آمده است: «ازدواج زن ايرانی با تبعه خارجه در مواردی هم كه مانع قانونی ندارد موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است». مقام صالح برای صدور این اجازه که «پروانه زناشویی» نامیده می‌شود، وزارت کشور است که می‌تواند به استانداری‌ها و فرمانداری‌ها یا با موافقت وزارت امور خارجه، به نمایندگان سیاسی و کنسولی ایران در خارج کشور موکول نماید. ماده۵۱ قانون حمایت خانواده جدید در بیان ضمانت اجرای این قانون مقرر می‌دارد: «هر فرد خارجی که بدون اخذ اجازه مذکور در ماده (۱۰۶۰) قانون مدنی و یا بر خلاف سایر مقررات قانونی با زن ایرانی ازدواج کند به حبس تعزیری درجه پنج محکوم می‌شود». ضمانت اجرای ذکر شده، مربوط به مرد خارجی است و قانون فوق در مورد زن ایرانی مطلبی ندارد؛ با وجود این، زن ایرانی ممکن است به دلیل معاونت در جرم مجازات شود. نکته‌ای که باید به آن اشاره شود این است که قانون مدنی بحث لزوم اخذ اجازه از دادگاه را در قسمت موانع نکاح ذکر نموده است که صحیح به نظر نمی‌رسد. زیرا ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی ممنوع نیست و پس از اخذ اجازه صورت می‌گیرد. به همین دلیل، ما این بحث را در بخش تشریفات نکاح بیان نمودیم.

اجازه دادگاه

در حال حاضر اجازه دادگاه در ازدواجهای زیر ضروری است:

ازدواج مجدد

قانون حمایت خانواده جدید در مورد تعدد زوجات ساکت است. از سوی دیگر، برای قانون حمایت خانواده سابق (مصوب 1353) ناسخی نیامده است. بنابراین، مقررات مربوط به تعدد زوجات در این قانون قابل اجرا است. ماده 16 قانون حمایت خانواده سابق شرایط ازدواج مجدد را بر شمرده و سپس در ماده 17 بیان داشته است: «متقاضی بايد تقاضانامه‌ای در دو نسخه به دادگاه تسليم و علل و دلايل تقاضاي خود را در آن قيد نمايد. يك نسخه از تقاضانامه ضمن تعيين وقت رسيدگی به همسر او ابلاغ خواهد شد. دادگاه با انجام اقدامات ضروری و در صورت امكان تحقيق از زن فعلی و احراز توانايی مالی مرد و اجرای عدالت در مورد بند يك ماده 16 اجازه اختيار همسر جديد خواهد داد. به هر حال در تمام موارد مذكور اين حق برای همسر اول باقی است كه اگر بخواهد، تقاضای گواهی عدم امكان سازش از دادگاه بنمايد...». البته درخواست اجازه از دادگاه برای ازدواج دوم مرد تاثیری در صحت نکاح ندارد و تنها یک الزام قانونی است. قانون فوق در ادامه، ضمانت اجرای شرط اخذ اجازه از دادگاه را نیز بیان کرده و بیان داشته است: «...هرگاه مردی با داشتن همسر بدون تحصيل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نمايد، به حبس جنحه‌ای از شش ماه تا يك سال محكوم خواهد شد. همين مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جديد كه عالم به ازدواج سابق مرد باشند. در صورت گذشت همسر اولی تعقيب كيفری يا اجرای مجازات فقط در باره مرد و زن جديد موقوف خواهد شد». شورای نگهبان، ضمانت اجرای کیفری مذکور در ماده 17 ق.ح.خ را غیرشرعی اعلام نموده و در نتیجه، این قانون در حال حاضر فاقد ضمانت اجرا می‌باشد.

تزویج دختران و پسران کمتر از 13 و 15 سال

قانون مدنی در ماده 1041 اصلاحی تزویج دختران زیر 13 سال و پسران زیر 15 سال توسط ولی قهری را موکول به اخذ اجازه از دادگاه نموده است که بحثش گذشت.

موانع نکاح

مقصود از موانع نکاح، اموری است که با وجود هر یک از آنها ازدواج صحیح نمی‌باشد، حتی اگر شرایط اساسی صحت قراردادها موجود باشد. بر این اساس، از موانع نکاح می‌توان به «شرایط سلبی» نکاح تعبیر کرد. پیش از این اشاره شد که «هر زنی را كه خالی از موانع نكاح باشد می‌توان خواستگاری نمود- ماده 1034ق.م». در ادامه، موانع نکاح مورد مطالعه قرار می‌گیرد.

قرابت

قرابت خود بر سه قسم است: قرابت نسبی، قرابت سببی، و قرابت رضاعی. وجود قرابت به هر سه نوع آن مانع نکاح خواهد بود. بحث را در سه بند پی خواهیم گرفت.

قرابت نسبی

ماده 1045 ق.م به مانعیت قرابت نسبی برای نکاح بین زن و مرد اشاره نموده و چنین مقرر داشته است: «نكاح با اقارب نسبی ذيل ممنوع است اگر چه قرابت حاصل از شبهه يا زنا باشد: 1. نكاح با پدر و اجداد و با مادر و جدات هر قدر كه بالا برود. 2. نكاح با اولاد هر قدر كه پائين برود. 3. نكاح با برادر و خواهر و اولاد آنها تا هر قدر كه پائين برود. 4. نكاح با عمات و خالات خود و عمات و خالات پدر و مادر و اجداد و جدات».

قرابت سببی

وجود قرابت سببی بین زن و مرد نیز از موانع نکاح به شمار می‌آید. حرمت ناشی از قرابت سببی خود بر دو قسم است. در بعضی موارد حرمت نکاح ذاتی و دایمی و در بعضی موارد عارضی و موقتی است. ماده 1047 ق.م حرمت دایمی ناشی از قرابت سببی را متعرض شده است. در این ماده می‌خوانیم: «نکاح بين اشخاص ذيل به واسطه مصاهره ممنوع دائمی است: 1. بين مرد و مادر و جدات زن او از هر درجه كه باشد اعم از نسبی و رضاعی. 2. بين مرد و زنی كه سابقا زن پدر و يا زن يكی از اجداد يا زن پسر يا زن يكی از احفاد او بوده است، هر چند قرابت رضاعی باشد. 3. بين مرد با اناث از اولاد زن از هر درجه كه باشد و لو رضاعی، مشروط بر اينكه بين زن و شوهر زناشوئی واقع شده باشد». لازم به ذکر است که در محارم سببی نیز قرابت حاصل از شبهه یا زنا در حکم قرابت سببی واقعی است؛ یعنی اگر زن و مرد از روی شبهه یا به زنا با یکدیگر آمیزش نمایند، اثر نکاح صحیح را از حیث مانعیت نکاح به دنبال خواهد داشت و آن زن در حکم زوجه آن مرد می‌باشد. با وجود این، این چنین رابطه‌ای، نکاح سابق را از بین نمی‌برد. در ماده 1055 ق.م در این مورد آمده است: «نزديكی به شبهه و زنا اگر سابق بر نكاح باشد، از حيث مانعيت نكاح در حكم نزديكی با نکاح صحيح است ولی مبطل نكاح سابق نيست». اگر نکاح سابق به دلیلی منحل شود، ازدواج دوباره آنان ممکن نیست ولی رجوع به نکاح سابق در زمان عده مانعی ندارد. حرمت موقتی ناشی از قرابت سببی دو مورد است که در مواد 1048 و 1049 قانون مدنی ذکر گردیده است: - مطابق ماده 1048 «جمع بين دو خواهر ممنوع است اگر چه به عقد منقطع باشد». اگر به هر دلیل نکاح اول منحل شود، ازدواج با خواهر همسر سابق مانعی ندارد. - مطابق ماده 1049 «هيچ‌كس نمی‌تواند دختر برادر زن و يا دختر خواهر زن خود را بگيرد مگر با اجازه زن خود». در این مورد باید نکاتی مورد توجه قرار گیرد: 1. نکاح در مورد فوق غیرنافذ است و با رضایت همسر صحیح خواهد بود. 2. در مانعیت نکاح تفاوتی بین نکاح دایم و موقت نیست.

قرابت رضاعی

از نظر فقهی، قرابت رضاعی مانند قرابت نسبی است: «یحرم بالرضاع ما یحرم بالنسب». قانون مدنی نیز همین مبنا را پذیرفته و در ماده 1046 بیان نموده است: «قرابت رضاعی از حيث حرمت نكاح در حكم قرابت نسبی است...». برای ایجاد قرابت رضاعی شرایطی لازم است که در همین ماده بیان شده است. نکته‌ای که باید مورد توجه قرار گیرد این است که قرابت رضاعی علاوه بر مانعیت نکاح بعدی، نکاح سابق را نیز منحل می‌سازد.

زوجیت

زوجیت برای زوجه و نیز برای زوج در مواردی مانع نکاح خواهد بود که در ادامه بررسی خواهد شد.

نکاح با زن شوهردار

از جمله موانع نکاح، داشتن شوهر است. زنی که در علقه زوجیت مردی قرار دارد نمی‌تواند شوهر دیگری اختیار نماید. قانون مدنی در این خصوص بیان داشته است: ماده 1050 ق.م: «هر كس زن شوهردار را با علم به وجود علقه زوجيت و حرمت نكاح و يا زنی را كه در عده طلاق يا در عده وفات است با علم به عده و حرمت نكاح برای خود عقد كند عقد باطل و آن زن مطلقاً بر آن شخص حرام موبَّد می‌شود». ماده 1051 ق.م: «حكم مذكور در ماده فوق در موردی نيز جاری است كه عقد از روی جهل به تمام يا يكی از امور مذكوره فوق بوده و نزديكی هم واقع شده باشد؛ در صورت جهل و عدم وقوع نزديكی عقد باطل ولی حرمت ابدی حاصل نمی‌شود». ازدواج با زن شوهردار از حیث علم و جهل زن و مرد و نیز وقوع مقاربت یا عدم مقاربت بین آنان اقسامی دارد که به شرح زیر است:

1. علم زن و مرد به حرمت نکاح و وقوع مقاربت؛
2. علم زن و مرد به حرمت نکاح و عدم وقوع مقاربت؛
3. جهل زن و مرد به حرمت نکاح و وقوع مقاربت؛
4. جهلزن و مرد به حرمت نکاح و عدم وقوع مقاربت
5. علم یکی از زن و مرد و جهل دیگری به حرمت نکاحو وقوع مقاربت؛
6. علم یکی از زن و مرد و جهل دیگری به حرمت نکاح و عدم وقوع مقاربت.

از مواد فوق الذکر فهمیده می‌شود که اگرنکاح در فرض فوق عالمانه باشد، با نفس عقد، علاوه بر بطلان عقد، حرمت ابدی ایجاد می‌شود، حتی اگر آمیزشی صورت نگرفته باشد. اما اگر نکاح مذکور از روی جهل باشد، اگر چه عقد باطل می‌شود، ولی در صورتی حرمت ابدی ایجاد می‌شود که آمیزش صورت گرفته باشد. در نتیجه، در فرض مذکور در بندهای 3-1 و بند 5 حرمت ابدی ایجاد می‌شود و در این مطلب تردیدی نیست. همانطور که در فرض مذکور در بند 4 حرمتی نخواهد بود. در مورد بند 6 که یکی از زن و مرد عالم و دیگری جاهل است، اتفاق نظر وجود ندارد؛ بعضی گفته‌اند: نسبت به عالم حرمت ابدی ایجاد می‌شود و نسبت به جاهل ایجاد نخواهد شد. این مطلب اثر حقوقی ندارد، زیرا نکاح یک رابطه حقوقی دو طرفه است و نمی‌توان عقد را نسبت به یک طرف باطل و نسبت به طرف دیگر آن را صحیح دانست. نکته قابل توجه در این بحث این است که متعلق علم و جهل ممکن است وجود رابطه زوجیت یا حرمت نکاح با زن شوهردار باشد. مطابق مواد فوق، زمانی حرمت ایجاد می‌شود که طرفین به هر دو عالم باشند. بنابراین، اگر رابطه زوجیت را بدانند ولی ندانند که این ازدواج حرام است، یا بدانند که ازدواج با زن شوهردار حرام است ولی به وجود رابطه زوجیت عالم نباشند، حرمتی نخواهد بود. مگر این که میان آن دو آمیزش صورت گرفته باشد که بحثش گذشت. نکته دیگر این است که در این بحث بین نکاح دایم و موقت تفاوتی وجود ندارد.

نکاح با زن معتدّه

در عده بودن زن نیز از جمله موانع نکاح است و شرایط مانعیت عده نیز همان است که در مورد نکاحبا زن شوهردار بیان شد، به همین دلیل، قانون نیز این دو را با هم ذکر نموده است. دلیل این مشابهت نیز ظاهراً این است که منع نکاح با معتده ناشی ازنکاح سابق است. همانطور که پس از این بیان خواهد شد، عده اقسامی دارد که عبارت‌اند از: عده طلاق، عده وفات، عده فسخ نکاح ، عده نزدیکی به شبهه، عده بذل مدت، و عده انقضای مدت. پرسشی که در این رابطه مطرح می‌شود این است که آیا عده در تمام اقسام آن مانع نکاح خواهد بود؟ در پاسخ باید بیان داشت: در مواد 1051 و 1052 ق.م تنها به عده طلاق و عده وفات اشاره شده است ولی حکم مانعیت عده اختصاص به این دو نوع عده ندارد. به همین دلیل، در ماده 1150 ق.م آمده است: «عده عبارت است از مدتی كه تا انقضای آن زنی كه عقد نكاح او منحل شده است نمی‌تواند شوهر ديگر اختيار كند». پرسش دیگری که می‌توان مطرح نمود این است که اگر عقد در زمان عده ولی عمل مقاربت پس از انقضای مدت عده واقع شود، آیا با فرض جهل طرفین به وقوع زن در عده و حکم حرمت، حرمت ایجاد می‌شود یا خیر؟ در پاسخ باید گفت: در مورد این پرسش بین فقهاء اختلاف نظر وجود دارد. به نظر می‌رسد که علت حرمت در فرض جهل طرفین، وقوع مقاربت است و در این صورت نفس عقد تاثیری در حرمت نخواهد داشت.

زنا با زن شوهردار

رابطه نامشروع با زن شوهردار (زنای محصنه) نیز موجب حرمت ابدی خواهد شد؛ همچنین است رابطه نامشروع با زنی که در عده رجعیه بسر می‌برد. ماده 1054 ق.م راجع به این مطلب بیان داشته است: «زنای با زن شوهردار يا زنی كه در عده رجعيه است موجب حرمت ابدی است».

استیفای عدد

استیفاء در لغت به معنای کامل گرفتن است و مقصود از آن در این بحث کامل شدن عدد همسران یا عدد طلاقها است که هر یک جداگانه بیان خواهد شد.

عدد همسران

از جهت شرعی مرد مجاز است در صورت دارا بودن شرایط، حداکثر چهار همسر داشته باشد. حال اگر مردی چهار همسر داشته باشد، مجاز به ازدواج پنجم نیست. بنابراین، استیفاء عدد از موانع نکاح است. قانون مدنی به این موضوع اشاره‌ای نکرده است، همانطور که در مورد اصل جواز ازدواج مجدد نیز در قانون مدنی صریحاً مطلبی نیامده و تنها از بعضی مواد آن تلویحاً فهمیده می‌شود که مرد ممکن است همسران متعدد داشته باشد. با وجود این، قانون حمایت خانواده برای ازدواج مجدّد محدودیت‌هایی را پیش‌بینی کرده است که از جمله آن محدودیت در تعداد است. در ماده 16 این قانون چنین آمده است: «مرد نمی‌تواند با داشتن زن همسر دوم اختيار كند مگر در موارد زير:

1. رضايت همسر اول؛
2. عدم قدرت همسر اول به ايفای وظايف زناشويی؛
3. عدم تمكين زن از شوهر؛
4. ابتلا زن به جنون يا امراض صعب العلاج موضوع بندهای 5 و 6 ماده 8؛
5. محكوميت زن وفق بند 8 ماده 8؛
6. ابتلا زن به هر گونه اعتياد مضر برابر بند 9 ماده 8؛
7. ترك زندگی خانوادگی از طرف زن؛ 8. عقيم بودن زن؛
8. غايب مفقودالاثر شدن زن برابر بند 14 ماده 8».

از ظاهر ماده فوق استفاده می‌شود که مرد می‌تواند با اجازه دادگاه تنها دو همسر داشته باشد، اگر چه این مطلب در ماده فوق به صراحت نیامده است ولی ممکن است از عبارت «همسر دوم» چنین برداشتی به عمل آید. به ویژه این که در متن سابق همین ماده (قانون حمایت خانواده مصوب 1346) عبارت «همسر دیگری» بکار رفته بود ولی در قانون حمایت خانواده جدید، به جای آن عبارت «همسر دوم» قرار داده شده است. حتی اگر این برداشت صحیح باشد، ازدواج سوم و چهارم اگر چه غیرقانونی است ولی حرمت ابدی ایجاد نمی‌کند.

عدد طلاقها

مطلقه بودن به سه یا نه طلاق با شرایطی که در قانون ذکر گردیده، از موانع نکاح می‌باشد. مطابق ماده 1057: «زنی كه سه مرتبه متوالی زوجه يك نفر بوده و مطلقه شده بر آن مرد حرام است مگر اينكه به عقد دائم به زوجيت مرد ديگری در آمده و پس از وقوع نزديكی با او بواسطه طلاق يا فسخ يا فوت فراق حاصل شده باشد». و مطابق ماده 1058: «زن هر شخصی كه به نهطلاق كه شش تای آن عددی است مطلقه شده باشد بر آن شخص حرام موبد می‌شود».

سایر موانع

علاوه بر موانع مذکور در قبل، امور دیگری نیز از موانع نکاح به شمار می‌آیند که به اختصار بیان می‌شوند.

کفر

قانون مدنى با تأسّى به مقررات شرعى، كفر را جزء موانع نكاح به شمار آورده است، لكن عبارت قانون در اين رابطه كوتاه و ناقص است. در ماده 1059 قانون آمده است: «نكاح مسلمه با غير مسلم جايز نيست». از نظر شرعی بین نکاح مرد مسلمان با زن غیرمسلمان و عکس آن تفاوت وجود دارد که بطور مختصر بیان می‌شود:

1. نكاح مرد مسلمان با زن غیرمسلمان؛ قرآن كريم مردان را از نكاح با زنان مشرك بر حذر داشته است و از سوى ديگر، زنان اهل كتاب را بر مردان حلال اعلام كرده است. فقيهان اماميه با توجه به آيات قرآن و احاديث اهل بيت گفته‏‌اند: بر مرد مجاز نيست با زن غيركتابى ازدواج نمايد. در مورد اين حكم ادعاى اجماع شده است، امّا در اينكه تمام اصناف زنان كتابيه بر مردان مسلمان حلال هستند يا خير، آرای گوناگونى صادر شده است. قانون مدنى متعرض حكم ازدواج مرد مسلمان با غيرمسلمان نشده است و در مورد آن سكوت اختيار كرده است. از اين سكوت ممكن است چنين استفاده شود كه «چون سلب آزادى در نكاح نيازمند به حكم صريح است، ازدواج با زن كافر به طور مطلق مجاز است». چنين برداشتى از قانون مدنى نادرست است زيرا به نص قانون اساسى قوانين مغاير با شرع مقدس اعتبارى ندارد و همان طور كه بيان شد، عدم جواز نكاح مرد مسلمان با زنان غيرمسلمان غيركتابى از نظر فقهى اجماعى است. بنابراين، بايد در مورد سكوت قانون مانند ساير موارد از باب اصل 167 قانون اساسى به منابع و فتاوى معتبر مراجعه نمود.
2. نكاح زن مسلمان با غیرمسلمان؛ قرآن كريم همچنين ازدواج زن مسلمان را با مرد مشرك منع كرده است. از نظر فقهى، ازدواج زن مسلمان با مرد كافر مطلقاً ممنوع است. بنابراين ازدواج زن مسلمان حتي با مردي از اهل كتاب نيز جايز نيست. همان طور كه با مقايسه بند (الف) و (ب) معلوم می‏شود، مردان در مقايسه با زنان از آزادى بيشترى در ازدواج برخوردارند زيرا يك مرد مسلمان مى‌‏تواند با زن اهل كتاب ازدواجكند، در حالى كه زن مسلمان چنين حقى ندارد. دليل اين تفاوت از سوى فقها تأثيرپذيرى بيشتر زنان از دين و مذهب مردان بيان شده است. موضع قانون مدنى در رابطه با نكاح زن مسلمان با غير مسلمان با مقررات شرعى هماهنگ است، زيرا آن را به طور مطلق ممنوع كرده است.

مانعیت کفر تنها در انعقاد نکاح نیست و هر گاه در طول دوران زناشویی نیز یکی از زوجین کافر گردد، نکاح منحل خواهد شد. این مطلب اگر چه در قانون به صراحت نیامده است ولی می‌توان از ماده 1059 آن را فهمید.

لعان

لعان در لغت به معناي لعن متقابل است (مباهله). در اصطلاح، عبارت است از مباهله و ملاعنه زوجين به صيغه مخصوص كه در دو صورت اجرا می‌شود:

1. قذف زوجه؛ شوهر به همسر خود نسبت زنای محصنه بدهد و هيچ شاهدی برای اثبات مدعای خود نداشته باشد.
2. انكار فرزند؛ شوهر انتساب فرزندی را كه همسر او در دوران زوجيت به دنيا آورده است، به خود انكار نمايد.

لعان آثار حقوقی متعددی دارد: انحلال نکاح، حرمت ابدی، سقوط حد قذف، نفی انتساب فرزند. قانون مدنی با اشاره به مانعیت لعان در نکاح بیان می‌دارد: ماده 1052: «تفريقی كه با لعان حاصل می‌شود موجب حرمت ابدی است».

لواط

به موجب ماده 1056 ق.م، «اگر كسی با پسری عمل شنيع كند، نمی‌تواند مادر يا خواهر يا دختر او را تزويج كند». این منع جنبه اخلاقی دارد.

احرام

مطابق ماده 1053 ق.م، «عقد در حال احرام باطل است و با علم به حرمت موجب حرمت ابدی است».

شروط ضمن عقد نکاح

قانون مدنی آثار عقد نکاح را بیان نموده است ولی به زوجین این حق را داده است که با استفاده از راه‌کار شرط، برخی از آثار آن را تغییر دهند. این بحث امروزه اهمیت زیادی پیدا نموده است و شایسته است مورد توجه قرار گیرد.

قلمرو اختیار زوجین

اختیار زوجین در تغییر آثار قانونی عقد نکاح محدود است و توافق آنها در این خصوص با رعایت شرایط خاصی معتبر است. قانون مدنی در مواد 232 و 233 شروط باطل و مبطِل را بیان نموده است که در این بحث از طرح این مباحث خودداری خواهد شد. در خصوص شروط مذکور در عقد نکاح، محدودیت‌های دیگری نیز بطور خاص وجود دارد که در این قسمت بیان خواهد شد.

عدم مغایرت شرط با قواعد امری

یکی از شرایط نفوذ قراردادهای خصوصی (شروط)، این است که توافق زوجین مغایر با قواعد امری نباشد. مثلاً قانون منع نكاح با محارم، يك قاعده امرى است و بدون شك چنين عقدى باطل است. در مقابل قوانين امرى، قوانين تكميلى قرار دارند. قوانينى كه به منظور تعبير اراده افراد و تنظيم شيوه قرارداد وضع شده است و آثار حقوقى عقد يا ايقاعى را كه خود افراد در حين عقد يا ايقاع به آنها توجه نداشته‌‏اند مقرر می‌‏دارد، قانون تكميلى می‌گويند. اين قبيل قوانين را، قانون تفسيرى يا تعويضى نيز مى‏‌گويند. در مورد اين قوانين، توافق افراد بر خلاف آن نافذ است.

در قانون مدنى، از جمله در قوانين مربوط به خانواده، مقرراتى وجود دارد كه امرى يا تكميلى بودن آن روشن نيست و در مورد ماهيت اين قبيل قوانين اختلاف شده است. پرسشی که در این بحث مطرح خواهد شد این است كه آيا ضابطه و معيارى براى شناخت قانون امرى از تكميلى وجود دارد يا خير؟ در این رابطه معیارهای زیر قابل ذکر است:

1. از لحنى كه قانون‌گذار براى بيان احكام خود به كار برده يا از بعضى كلماتى كه در آن استفاده كرده است، گاهى مى‌‏توان امرى بودن قانون را استنباط نمود. مثلاً كلماتى نظير، «بايد»، «مكلف است»، «ممنوع است»، مى‌‏تواند ظهور در امرى بودن متن قانون داشته باشد. همان‌طور كه كلماتى مثل «مى‏‌تواند» دليل بر آن است كه اين حكم تكميلى است. لكن مشكل آن است كه در بسيارى از مواد قانون، هيچ نشانه و علامتى وجود ندارد و از اين جهت كار دشوار مى‌‏شود.
2. معيار ديگرى كه بيان مى‌شود، ماهيت حكم قانون است. اگر حكمى كه قانون بيان مى‏‌كند، مربوط به نظم عمومى و اخلاق حسنه باشد، چنين قانونى، يك قانون امرى است. ماده 6 قانون آیين دادرسى دادگاه‌‏هاى عمومى و انقلاب در امور مدنى مى‌‏گويد:

«عقود و قراردادهايى كه مخل نظم عمومى يا بر خلاف اخلاق حسنه كه مغاير با موازين شرع باشد در دادگاه قابل ترتيب اثر نيست».

اين ضابطه نيز مشكل را حل نمى‌‏كند زيرا گاهى در اينكه چه چيزى مربوط به نظم عمومى يا اخلاق حسنه است ترديد وجود دارد. علاوه بر آن، نظم عمومى بستگى تمام به ملاحظات اقتصادى، سياسى، اجتماعى و اخلاقى جامعه دارد. اين نهادها نيز به طور مستمر در تغيير و سيلان هستند. در مورد اخلاق حسنه نيز همين مطلب گفته شده است. پرسش دیگری که باید بدان پاسخ داده شود اين است كه اگر در امرى يا تكميلى بودن يك قانون ترديد شود، اصل كدام است و چه بايد كرد؟

در پاسخ به اين پرسش، بعضى گفته‌اند، اصل حاكميت اراده و آزادى قراردادها ايجاب مى‌‏كند كه اصل، تكميلى بودن قانون باشد مگر آنكه خلاف آن ثابت شود. بنابراين، در موارد مشتبه، حسب اصل آزادى اراده، بايد قانون را تكميلى شمرد و افراد را در توافق بر خلاف مفاد آن آزاد دانست. بعضى از حقوق‌دانان نيز معتقدند، از ماده 10 قانون مدنى، اصل غيرامرى بودن قانون قابل استنباط است. لكن بعضى ديگر از حقوق‌دانان با اين عقيده موافق نيستند. اينان در مورد استناد به ماده 10 ق.م راجع به اصل غيرامرى بودن قوانين گفته‌‏اند: اين استدلال با ظاهر ماده و به ويژه قيد «صريح بودن قانون مخالف» در آن موافق است. ولى داورى در اين باب مستلزم توجه به مجموع نظام حقوق كنونى است كه از استقراء در آن به خوبى نسبى بودن اين اصل استنباط می‌شود.

به نظر مى‏‌رسد كه حق با نظر اخير است، مثلاً، در مورد قوانين باب خانواده نمى‌‏توان اصل غير امرى بودن قوانين را پذيرفت. نظم خانواده بستگى كامل با نظم جامعه دارد و اشخاص نمى‏‌توانند در قراردادهاى خصوصى، قواعد حاكم بر خانواده را برهم زنند و حقوق و تكاليف ديگرى براى خود معين نمايند. همين طور در مورد قواعد دادرسى و صلاحيت محاكم و قوانين مربوط به حقوق اساسى.

ذکر شرط در ضمن عقد لازم

شرط به اعتبار شيوه ارتباط آن با عقد، به شرط ‏ضمن عقد و شرط خارج از آن تقسیم می‌شود. ترديدى نيست كه شروط مذكور در عقد، معتبر و لازم‌الوفاء است و در اين مطلب نظر مخالفى وجود ندارد. اما در مورد ساير انواع شرط ديدگاه‌ها‌ گوناگون است. بعضى از فقيهان بطور كل هر الزام و التزام را لازم‌الوفاء می‌دانند. مرحوم نراقى (ره) می‌گويد، مقتضاى عمومات، وجوب وفاء به هر تعهدى است كه انسان در قبال ديگرى می‌پذيرد. از نظر ايشان در لازم‌الوفاء بودن، تفاوتى بين انواع شرط وجود ندارد.

در مقابل، برخى فقط شروط مذكور در ضمن عقد را معتبر می‌دانند و به همين دليل تصريح می‌كنند كه يكى از شرايط صحت شرط، ذكر آن در متن عقد است. در اين ميان ديدگاه‌هاى ديگرى نيز وجود دارد كه از ذكرش خوددارى می‌شود. در مورد شروط عقد نكاح، اختلاف نظرهاى اشاره شده به چشم نمى‌خورد. در اين مورد، همگان اتفاق نظر دارند كه شروط غيرمذكور در عقد نكاح اعتبار ندارد و لازم الوفاء نيست. در بعضى منابع، در اين رابطه ادعاى اجماع شده است. مدرک این اجماع، روایاتی است از معصومین علیهم السلام وارد شده است.

قانون مدنی نیز در ماده 1119 با اشاره به تعدیل آثار قرارداد نکاح از طریق شرط ضمن عقد بیان داشته است: «طرفين عقد ازدواج می‌توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند، مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معينی غائب شود يا ترك انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوءقصد كند يا سوءرفتاری نمايد كه زندگانی آنها با يكديگر غيرقابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهائی خود را مطلقه سازد».

نکته‌ای که باید مورد توجه قرار گیرد، این است که «شرط ضمنی عرفی» و «شرط بنایی»، اگر چه در متن عقد ذکر نمی‌شوند، ولی معتبر بوده و لازم‌الوفاء هستند. از نظر حقوقی، «شرط ضمنی عرفی» را نیز باید جزء شروط ضمن عقد به شمار آورد؛ زیرا این قبیل شروط به داوری عرف وارد قلمرو قرارداد می‌شوند مگر این که طرفین خلاف آن را توافق نمایند. ماده 225 ق.م با اشاره به همین مطلب بیان نموده است: «متعارف بودن امري در عرف و عادت بطوری كه عقد بدون تصريح هم منصرف آن باشد به منزله ذكر در عقد است».

«شرط بنایی» نیز قيد معنوی عقد محسوب می‌شود و ارتباط آن با عقد به نحوی است که به منزله ذکر در متن عقد است. به همین دلیل، در اعتبار چنین شرطی تردید وجود ندارد. به همین دلیل، بعضى فقها بر لازم‌الوفاء بودن چنین شروطی در باب نكاح فتوا داده‌اند.

بررسی شروط سند ازدواج

شروط مذكور در اسناد ازدواج جمهورى اسلامى ايران، در دو بند (الف) و (ب) تنظيم شده است. در زیر این شروط مورد توجه قرار می‌گیرد.

شرط انتقال تا نصف دارايى‏

در اسناد ازدواج جمهورى اسلامى ايران چنين آمده است: «ضمن عقد نكاح / عقد خارج لازم‏ زوجه شرط نمود هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخيص دادگاه تقاضاى طلاق ناشى از تخلف زن از وظايف همسرى يا سوء اخلاق و رفتار وى نبوده، زوج موظف است تا نصف دارايى موجود خود را كه در ايّام زناشويى با او به دست آورده يا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نمايد.

در مورد شرط فوق که به شرط «تنصیف دارایی» یا «شرط انتقال تا نصف دارایی» معروف شده، اشکالاتی مطرح شده است که بیان می‌شود:

1. بررسی اشكال مغایرت شرط با اصل امری استقلال دارایی زوجین؛ اصل امرى بودن قوانين باب نكاح مانع نفوذ چنين شرطى است. اصل استقلال اموال زوجين يك قاعده امرى است كه به نظم عمومى ارتباط پيدا مى‏‌كند و توافق بر خلاف آن نافذ نمى‌‏باشد. بنابراين، شرط اشتراك دارايى‌‏ها يا درآمدهاى آينده نافذ نمی‌باشد.

اشکال ذکر شده وارد نیست؛ زیرا شرط مزبور، شرط نتیجه نیست و نظام «اشتراک دارایی» را جانشین نظام «استقلال دارایی» نمی‌کند؛ در عبارت فوق، زوجين در ضمن عقد نكاح شرط مى‌‏كنند كه در زمان معين يا تحت شرايط خاص ـ مثل طلاق ـ زوج بخشى از اموال و درآمدهاى خود را به زوجه تمليك بلاعوض نمايد. اين شرط كه اصطلاحاً شرط فعل ناميده مى‌‏شود نافذ است و مشكلى ندارد. بنابراین، اگر هم اصل استقلال دارایی زوجین یک قاعده امری باشد، شرط فوق از این حیث مشکلی ندارد.

1. بررسی اشكال مجهول بودن شرط انتقال؛ عبارت «تا نصف دارايى» به اعتبار آنكه ناظر به آينده است و ميزان دارايى زوج در زمان طلاق نامعلوم است، مجهول می‌‏باشد. علاوه بر آن، عبارت مذكور حداكثرِ تكليف شوهر را معين مى‌‏كند، امّا حداقلِ آن مشخص نيست و به تصميم دادگاه بستگى دارد و ضابطه‏‌اى هم در تعيين ميزان آن وجود ندارد. بعضى حقوق‌دانان چنين شرطى را غيرنافذ دانسته‏‌اند. با وجود اين، اين شرط مبطِل عقد نخواهد بود. قانون مدنى شروط مفسِد را بيان كرده است و آن شرط «خلاف مقتضاى عقد» و «شرط مجهولى است كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود» شرط مورد نظر از هيچ كدام نيست. در استفتا از بعضى فقيهان كه در خصوص شرط مورد بحث صورت گرفته، آنان شرط مورد بحث را به دليل مجهول بودن باطل دانسته‌‏اند.

در مورد شرط مذکور نکاتی باید مورد توجه قرار گیرد:

• ظرف زمانى عمل به تعهد از سوى زوج، طلاقاست. اگر طلاقى در ميان نباشد، زن حقى در دارايى‌‏هاى شوهر پيدا نمى‌‏كند. اگر طلاقى رخ ندهد و رابطه نكاح از طريق فوت زوج منحل شود، در اين صورت زن در دارايى‌‏هاى شوهر از اين جهت حقى ندارد.
• سهيم شدن زن در بخشى از دارايی‌‏هاى شوهر منوط است به اينكه زن متقاضى طلاق نباشد يا اينكه طلاق به دليل سوء رفتار وى نباشد. گويى، انتقال بخشى از اموال شوهر به زن، مجازاتى است براى مردى كه بدون جهت همسرش را طلاق مى‌‏دهد. محروم شدن زن از مفاد اين شرط (درآمدهاى شوهر) در مواردى كه‏ به دليل عسر و حرج درخواست طلاق مى‌‏كند منطقى به نظر نمى‌‏رسد.
• شرط انتقال تا نصف دارايى كه تقليدى است از نظام اشتراك اموال، با نظام حقوقى ما سازگارى ندارد. در نظام ما زن از مرد مهريه و نفقه مى‌‏گيرد و با وجود استقلال مالى، در هزينه‌‏هاى زندگى مشترك سهمى ندارد.
• در زمان عقد، غالباً مفاد اين شرط به درستى تفهيم نمى‌‏شود و صرفاً به امضاى زوج رسانده مى‌‏شود، علاوه بر آن مجرد امضا و تفهيم نيز كفايت نمى‏‌كند، بلكه بايد ضمن عقد شرط شود يا عقد مبنى بر آن واقع گردد.

شرط توکیل در طلاق

در بند (ب)، در قسمت شروط ضمن عقد اسناد ازدواج شرطى گنجانده شده است كه بر اساس آن در مواردى زوجه وكيل زوج خواهد بود تا در صورت تحقق يكى از بندهاى آن خود را مطّلقه نمايد. متن شرط چنين است:

«ضمن عقد نكاح/عقد خارج لازم زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داد كه در موارد مشروحه زير با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد و نيز به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نمايد.»

در ذيل اين عبارت، دوازده بند ذكر شده است كه در صورت تحقق هر كدام، زوجه به استناد شرط مذكور حق خواهد داشت ضمن رجوع به دادگاه، به وكالت خود را مطلقه سازد. به اختصار شروط مذکور را مورد توجه قرار خواهیم داد.

1. استنكاف شوهر از دادن نفقه زن به مدت شش ماه به هر عنوان و عدم امكان الزام او به تاديه نفقه و همچنين در موردی كه شوهر ساير حقوق واجبه زن را به مدت شش ماه وفا نكند و اجبار او به ايفا ممكن نباشد.
2. سوء رفتار و يا سوء معاشرت زوج به حدى كه ادامه زندگى را براى زوجه غيرقابل تحمل نمايد.
3. ابتلای زوج به امراض صعب العلاج به نحوى كه دوام زناشويى براى زوجه مخاطره‏‌آميز باشد.
4. جنون زوج در مواردى كه فسخ نكاح شرعاً ممكن نباشد.
5. عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلى كه طبق نظر دادگاه صالح، منافى با مصالح خانوادگی و حيثيت زوجه باشد.
6. محكوميت شوهر به حكم قطعى به مجازات 5 سال حبس يا بيشتر يا به جزاى نقدى كه بر اثر عجز از پرداخت منجر به 5 سال بازداشت ‍‌[حبس] شود، يا به حبس و جزاى نقدى كه مجموعاً منتهى به 5 سال يا بيشتر بازداشت شود و حكم مجازات در حال اجرا باشد.
7. ابتلاء زوج به هر گونه اعتياد مضرّى كه به تشخيص دادگاه به اساس زندگى خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگى براى زوجه دشوار باشد.
8. زوج زندگى خانوادگی را بدون عذر موجّه ترك كند؛ شخيص ترك زندگی خانوادگی و تشخيص عذر موجه با دادگاه است. و يا شش ماه متوالى بدون عذر موجّه از نظر دادگاه غيبت نمايد.
9. محكوميت قطعى زوج در اثر ارتكاب جرم و اجرای هر گونه مجازات اعم از حد و تعزير در اثر ارتكاب جرمى كه مغاير با حيثيت خانوادگی و شئون زوجه باشد. تشخيص اينكه مجازات مغاير با حيثيت خانوادگی است با توجه به وضع و موقعيت زوجه و عرف و موازين ديگر با دادگاه است.
10. در صورتى كه پس از گذشت 5 سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقيم بودن و يا عوارض جسمى ديگر زوج، صاحب فرزند نشود.
11. در صورتى كه زوج، مفقودالاثر شود و ظرف شش ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پيدا نشود.
12. زوج همسر ديگرى بدون رضايت زوجه اختيار كند، يا به تشخيص دادگاه، نسبت به همسران خود اجراى عدالت نكند.

از میان شروط فوق، پنج مورد در حال حاضر در ماد 1130 ق.م. جزء مصادیق عسر و حرج قرار گرفته و امروزه اهمیت خود را مانند سابق ندارد.

منبع

• جزوه درسی دکتر فرج‌الله هدایت‌نیا