نکاح (مفاهیم و شرایط)

تشکیل خانواده شامل مباحثی پیرامون مفهوم نکاح، نامزدی و شرایط می‌باشد که به ترتیب مورد بررسی قرار می‌گیرد.

مفهوم نکاح

تعریف

در مورد معنی حقیقی واژه «نکاح» میان واژه‌شناسان و فقها اتفاق نظر وجود ندارد و البته اختلاف فقها راجع به آن ناشی از اختلاف واژه‌شناسان است. ثمره عملی تمییز معنی حقیقی واژه نکاح، در کاربردهای آن در ادله منقول شرعی و نیز در متون قانون آشکار می‌گردد؛ زیرا باید الفاظ بر معانی حقیقی حمل گردد مگر وقتی که قرینه‌ای بر انصراف یا اراده معنی مجازی در دست باشد. نخست به اهمّ نظرات واژه‌شناسان اشاره می‌شود و سپس کاربردهای این واژه در متون دینی مورد توجه قرار می‌گیرد.

معناشناسی لغوی نکاح

واژه نکاح در معانی متعددی بکار می‌رود و واژه‌شناسان در مورد اینکه معنی حقیقی آن کدام است اتفاق نظر ندارند. دیدگاه‌های آنان پیرامون معنی حقیقی واژه نکاح در چهار دسته قابل طبقه‌بندی است:

1. بعضی واژه‌شناسان معتقدند، لغت نکاح در اصل به معنای «وطی» است. مبتنی بر این نظریه، استعمال واژه نکاح در معنای عقد نکاح مجازی خواهد بود.
2. بر خلاف نظر نخست، بعضی نوشته‌اند: نکاح در اصل به معنای «عقد نکاح» است و بطور مجازی در معنای جماع به کار می‌رود، زیرا کلماتی که به مفهوم جماع دلالت دارند، تماماً کنایی هستند.
3. بعضی واژه‌شناسان احتمال داده‌اند واژه نکاح مشترک میان دو معنای وطی و عقد باشد. ظاهراً مقصود آنان از اشتراک، اشتراک لفظی است.
4. بعضی نیز احتمال داده‌اند معنی حقیقی واژه نکاح «اختلاط» باشد. گفته می‌شود: «نَكحَت المطر الارض»؛ یعنى باران با زمین مخلوط شد. یا ملاقات كردن «الالتقاء» باشد و «تناكحت الجبال»، یعنى كوه‌ها به هم رسیدند؛ و یا «انضمام» باشد؛ از این رو گفته می‌شود: «تناكحت الأشجار»؛ یعنی بعضی درختان به بعضی دیگر ضمیمه و متصل شده‌اند. مبتنی بر این احتمالات، ازدواج را از آن رو نکاح گفته‌اند که اختلاط یا انضمام یا ملاقات افراد انسان با یكدیگر است.

معناشناسی اصطلاحی نکاح

فقها نیز متأثّر از آراء واژه‌شناسان در این زمینه اختلاف نظر دارند. بعضی از آنها نکاح را حقیقت در «وطیء» دانسته و در این مورد مدعی اجماع شده‌اند. در حالی که عده‌ای دیگر نظری مخالف ابراز داشته و نوشته‌اند: نکاح در لغت عقد تزویج است.

در ادبیات حقوقی ما نیز واژه نکاح در دو معنا بکار می‌رود: گاهی مقصود از واژه نکاح «عقد نکاح» و گاهی منظور از آن «مواقعه» است. واژه نکاح در متن سابق ماده 1041 ق.م. ظاهراً به همین معنا بوده است. در این ماده به صورت خیلى كوتاه مقرر شده بود: «نكاح قبل از بلوغ ممنوع است». تبصره این ماده بیان می‌داشت: «عقد نكاح قبل از بلوغ با اجازه ولی و به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می‌باشد». در متن ماده واژه «نكاح» و در تبصره آن «عقد نکاح» آمده است. در این صورت مى‌‏توان گفت: مقصود از متن ماده از ممنوع بودن نكاح، همان زناشویى و نزدیكى (مواقعه) بوده است كه به طور مطلق پیش از بلوغ ممنوع بود، امّا عقد نكاح به استناد تبصره همین ماده تحت شرایطى صحیح بوده است.

نقد و بررسی

مروری بر کاربردهای واژه نکاح در قرآن و حدیث حکایت از آن دارد که این واژه در ادبیات دینی غالباً در معنی عقد ازدواج و گاهی در معنی وطی بکار رفته است.

واژه نکاح و مشتقات آن در بیش از بیست مورد در قرآن کریم بکار رفته است و معنی آن در بیشتر موارد و به قولی در همه موارد عقد نکاح است. مانند آیه 49 سوره مبارکه احزاب «...إِذا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِناتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ...». به قرینه واژه طلاق، نکاح در این آیه به معنی عقد نکاح است. یا آیه سوم سوره مبارکه نساء «... فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ...».

کاربرد واژه نکاح در روایات فراوان است و در اکثر موارد، مقصود از آن عقد نکاح است. مطابق روایتی از رسول گرامی اسلام صلی الله علیه و آله، آن حضرت فرمود: «... وَ مِنْ سُنَّتِی النِّكَاحُ»؛ از سنت‌های من نکاح است. همچنین، مطابق روایتی دیگر از امام صادق علیه‌السلام، پیامبر از نکاح شغار نهی نموده است: «قَالَ نَهَى رَسُولُ اللَّهِ ص عَنْ نِكَاحِ الشِّغَارِ». روشن است که منظور از نکاح در این روایت عقد نکاح است. و موارد فراوان دیگر که برای پیشگیری از طولانی شدن مطلب از ذکرشان خودداری می‌شود.

البته گاهی واژه نکاح در معنی وطی نیز بکار رفته است. مانند روایتی از امیرالمؤمنین علی علیه‌السلام که فرمود: «...فَرَضَ أَنْ لَا ینْكِحَ الرَّجُلُ أَهْلَهُ فِی شَهْرِ رَمَضَانَ...»؛ یعنی خدای متعال فرض کرده است که مردی با همسرش در ماه رمضان نکاح نکند. بدون شک، مقصود از نکاح در این حدیث وطی است.

بعضی فقها معاصر اظهار داشته‌اند: کثرت استعمال واژه نکاح در معنی عقد در قرآن و سنت، موجب شده است که معنی آن در ادبیات دینی به صورت تخصّصی یا تعیّنی عقد نکاح باشد؛ هر چند معنی لغوی آن وطی باشد.

اقسام نکاح

اقسام نکاح در فقه اسلامی

اشاره شد که نکاح در ادبیات دینی غالباً در معنی عقد نکاح بکار می‌رود. اینک لازم است اشاره شود که از نظر فقه امامیه نکاح ممکن است دایم یا منقطع باشد. در حقوق داخلی ج.ا. ایران نیز نکاح منقطع مشروع بوده و به جز در برخی موارد واجد همان آثار نکاح دایم است. قانون مدنی به صراحت نکاح را به دایم و منقطع تقسیم نمی‌کند، ولی در مواد متعددی به برخی احکام و آثار نکاح منقطع اشاره کرده است. بطور کلی، در فقه امامیه و حقوق خانواده ج.ا. ایران وقتی از نکاح و احکام آن سخن به میان می‌آید، اعم از نکاح دایم و منقطع است مگر مواردی که استثنا شده باشد.

فقهای اهل سنت مشروعیت نکاح منقطع را نفی می‌کنند. آنان اگر چه مشروعیت آن را در سال‌های آغازین بعثت پیامبر می‌پذیرند ولی مدعی نسخ یا لغو آن هستند؛ اگر چه در مورد نحوه نسخ و زمان آن هم‌داستان نیستند. آنان در تعریف نکاح قید «دوام» یا «مستمرّ» را می‌آورند تا زوجیت منقطع را از تعریف خارج نمایند. بطور مثال در ماده 4 قانون خانواده مغرب با عنوان «مدوّنة الاسرة فی المغرب» چنین آمده است: «الزواج میثاق تراض و ترابط شرعی بین رجل و امرأة علی وجه الدّوام...». همچنین در ماده 10 میثاق الاسرة آمده است: «الزواج فی الإسلام: رابطة شرعیة محكمة بین رجل وامرأة على وَجْهِ الدوام والاستمرار، وتنعقد بالرضاء والقبول الكامل منهما وفْق الأحكام المُفَصَّلة شرعًا». بنابراین، نکاح منقطع در فقه اهل سنت اساساً نکاح نیست و آثار زوجیت بر آن بار نمی‌شود.

اقسام نکاح در حقوق ج.ا. ایران

در قوانین حقوق خانواده ج.ا. ایران مانند فقه امامیه نکاح منقطع نیز به رسمیت شناخته شده است. مطابق مواد مذکور در قانون مدنی نکاح موقت جز در موارد زیر مانند نکاح دایم است: 1. لزوم تعیین مدت؛ ماده 1075: «نكاح وقتی منقطع است كه برای مدت معینی واقع شده باشد». و در ماده 1076: «مدت نكاح منقطع باید كاملاً معین شود». 2. لزوم تعیین مهر؛ ماده 1095: «در نكاح منقطع عدم مهر در عقد موجب بطلان است». 3. فقدان رابطه توارث بین زوجین؛ ماده 940: «زوجین كه زوجیت آنها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند از یكدیگر ارث می‌برند». 4. عدم تكلیف زوج به انفاق كه ماده 1106 یادآور شده است: «در عقد دایم نفقه زن به عهده شوهر است». از این ماده فهمیده می‌شود كه زوج در صورتی مكلف به انفاق است كه نكاح دایم باشد. علاوه بر موارد فوق، در مورد زمان عده نیز بین نکاح دایم و موقت تفاوت وجود دارد که پس از این اشاره خواهد شد. در قانون حمایت خانواده نیز بعضی مقررات نکاح منقطع پیش‌بینی شده است که در جای خود بیان خواهد شد.

خواستگاری و نامزدی

خواستگاری (خِطبه)

از خواستگاری در ادبیات دینی به «خِطبه» تعبیر شده است و در ماده 1034 قانون مدنی با همین تعبیر ذکر گردیده است: «هر زنی را كه خالی از موانع نكاحباشد می‌توان خواستگاری نمود». مقصود از «موانع نكاح» اموری است که در مواد 1061-1045 قانون مدنی (فصل سوم قانون مدنی) به تفصیل بیان گردیده است که در جای خود بررسی خواهد شد. این بحث در فقه اسلامی تحت عنوان «محرّمات نکاح» مورد توجه قرار گرفته است.

نامزدی (وعده نكاح)

مفهوم نامزدی

نامزدی یا وعده ازدواج قراردادی است كه بین دو نفر به منظور ازدواج در آینده بسته می‌شود و هیچکدام از آثار شرعی و قانونی ازدواج (نظیر محرمیت، حقوق و تكالیف متقابل) را به دنبال نخواهد داشت. در ماده 1035 ق.م آمده است: «وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیت نمی‌كند اگر چه تمام یا قسمتی از مهریه كه بین طرفین برای موقع ازدواج مقرر گردیده پرداخته شده باشد؛ بنابراین هر یك از زن و مرد مادام كه عقد نكاح جاری نشده می‌تواند از وصلت امتناع كند و طرف دیگر نمی‌تواند به هیچ‌وجه او را مجبور به ازدواج كرده و یا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارتی نماید».

ماهیت نامزدی

به نظر می‌رسد كه نامزدی صرفاً یك تعهد اخلاقی نیست، چه این كه جای مباحث اخلاقی در كتب اخلاق است. نامزدی ظاهراً یك قرارداد است و اعتبارش را از ماده 10 قانون مدنی می‌گیرد. البته نامزدی یک عقد جایز است و هر یک از طرفین حق دارد آن را فسخ نمایند. با وجود این، اگر از حق خود سوءاستفاده نماید و آن را به روش غیرمعمول اعمال نموده و موجب اضرار به طرف دیگر شود ضامن خواهد بود. با توجه به همین مطلب، ماده 1036 قانون مدنى در مورد به هم خوردن نامزدی مقرر می‌‏داشت: «اگر یكى از نامزدها وصلت منظور را بدون علت موجهى بهم زند در حالى كه طرف مقابل یا ابوین او یا اشخاص دیگر به اعتماد وقوع ازدواج مغرور شده و مخارجى كرده باشند، طرفى كه وصلت را به هم زده است باید از عهده خسارت وارده برآید ولى خسارت مزبور فقط مربوط به مخارج متعارفه خواهد بود». همانطور که در متن ماده اشاره شده است، مبنای فقهی لزوم جبران ضررهای متعارف ناشی از برهم خوردن نامزدی، قاعده «غرور» است. مطابق این ماده، هر کس که دیگری را فریب دهد و موجب اضرار وی گردد ضامن خواهد بود. قانون‌گذار در اصلاحات سال 1370، این ماده را حذف كرده است.

هدایای دوران نامزدی

هدیه اصولاً نوعی هبه است و هبه غیرمعوّض نیز عقدی جایز است، از این رو «واهب می‌تواند با بقاء عین موهوبه» آن را مسترد نماید. با وجود این، قانون مدنی در مورد هدایای دوران نامزدی مقررات خاصی وضع نموده است. در مواد 1037 و 1038 می‌خوانیم: ماده 1037: «هر یك از نامزدها می‌تواند در صورت بهم خوردن وصلت منظور هدایائی را كه به طرف دیگر یا ابوین او برای وصلت منظور داده است مطالبه كند. اگر عین هدایا موجود نباشد مستحق قیمت هدایائی خواهد بود كه عادتاً نگاه داشته می‌شود مگر اینكه هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد». ماده 1038: «مفاد ماده قبل از حیث رجوع به قیمت در موردی كه وصلت منظور در اثر فوت یكی از نامزدها بهم بخورد مجری نخواهد بود». از مواد فوق نکات زیر قابل استنباط است:

1. هدایای موجود قابل استرداد است.
2. هدایای غیرموجود اگر از هدایایی باشند كه عادتاً نگهداشته نمی‌شوند، قابل استرداد نمی‌باشند (مانند شیرینی، عطر و ادكلن). و اگر از هدایایی باشند كه عادتاً نگهداری می‌شوند (مانند ساعت و پارچه)، هدیه‌دهنده حق دارد قیمت آن را مطالبه نماید؛ مگر در صورتی که هدیه بدون تقصیر گیرنده تلف شده یا بهم خوردن نامزدی ناشی از فوت یكی از نامزدها باشد.

گفتنی است: در مورد عكس‌ها و نامه‌هائی که مربوط به دوران نامزدی می‌شود نصّ قانونی وجود ندارد. به نظر می‌رسد كه عكس‌هایی كه در دوران نامزدی بین دو طرف ردّ و بدل شده است حكم هدایا را دارد و به همین دلیل در صورتی كه از بین نرفته باشد، قابل استرداد است. اما نامه عرفاً هدیه به شمار نمی‌رود، و به همین دلیل از نظر حقوقی نمی‌توان دریافت كننده نامه را مجبور به پس دادن نامه‌های دوران نامزدی كرد.

شرایط نكاح

شرایط نكاح را در دو بند مورد مطالعه قرار خواهیم داد: شرایط زوجین، شرایط متعاقدین.

شرایط زوجین

قانون مدنی برای زوجین اهلیت خاصی را تعیین نموده است. در این خصوص باید مواد 1041 و 1043 قانون مدنی در مورد تزویج صغار و دختران باکره را مورد توجه قرار دهیم.

تزویج صغار

متن فعلی ماده 1041 ق.م. در مورد ازدواج دختران زیر 13 سال و پسران زیر 15 سال شرایط خاصی را بیان نموده است. در این ماده چنین آمده است: «عقد نكاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح». مطابق این قانون، ازدواج دختران زیر 13 سال و پسران زیر 15 سال با سه شرط صحیح خواهد بود: اذن ولی قهری، رعایت مصلحت دختر و پسر، تشخیص و تایید دادگاه. بنابراین، تزویج صغار در حقوق ما ممنوع نمی‌باشد و با رعایت شرایط صحیح می‌باشد.

ضمانت اجرای رعایت شرایط فوق در قانون نیامده است، ولی ماده ۵۰ قانون حمایت خانواده اخیرالتصویب(1390) این نقیصه را جبران نموده است. در این قانون آمده است:

«هرگاه مردی برخلاف مقررات ماده (۱۰۴۱) قانون مدنی ازدواج کند، به حبس تعزیری درجه شش محکوم می‌شود. هرگاه ازدواج مذکور به مواقعه منتهی به نقص عضو یا مرض دائم زن منجر گردد، زوج علاوه بر پرداخت دیه به حبس تعزیری درجه پنج و اگر به مواقعه منتهی به فوت زن منجر شود، زوج علاوه بر پرداخت دیه به حبس تعزیری درجه چهار محکوم می‌شود».

تبصره‌ی این قانون نیز در خصوص مسئولیت ولی قهری یا سرپرست طفل یا عاقد مقرر داشته است:

«هرگاه ولی قهری، مادر، سرپرست قانونی یا مسؤول نگهداری و مراقبت و تربیت زوجه در ارتکاب جرم موضوع این ماده تأثیر مستقیم داشته باشند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می‌شوند. این حکم در مورد عاقد نیز مقرر است».

ازدواج دوشیزگان

قانون مدنی در مورد ازدواج دوشیزگان نیز حکم خاصی دارد. مواد 1043 و 1044 در این خصوص قابل توجه است.

ماده 1043 قانون مدنی؛ در متن فعلی این ماده آمده است: «نكاح دختر باكره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جدّ پدرى او است و هر گاه پدر یا جدّ پدرى بدون علت موجّه از دادن اجازه مضایقه كند، اجازه او ساقط و در این صورت دختر مى‌‏تواند با معرفى کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نكاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنى خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید».

در مورد متن فعلی ماده 1043 ق.م. نکاتی وجود دارد که باید مورد توجه قرار گیرد.

• باکره: این اصطلاح در متن اولیه قانون مدنى و نیز در متن اصلاحى سال 1361 وجود نداشته است. در این دو متن، قانون‌گذار به جاى اصطلاح باكره، از عبارت «دخترى كه هنوز شوهر نكرده» استفاده كرده بود.

مطابق قانون فعلی، دختری که شوهر کرده ولی پیش از مواقعه متارکه کرده یا شوهرش فوت کرده باشد، در ازدواج بعدی نیاز به اذن پدر دارد؛ زیرا وی باکره محسوب می‌گردد. از سوی دیگر، «ثیبوبت» به طور مطلق و به هر طریق كه حاصل شود موجب سقوط ولایت پدر یا جد پدری خواهد شد و مشروعیت سبب آن شرط نیست. دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره 1-29/1/1363 بر همین مطلب تاکید کرده است. این مطلب قابل انتقاد است. چگونه مى‏توان پذیرفت كه رابطه نامشروع یا عقد باطل ولایت پدر را ساقط نماید؟ به علاوه، این مطلب راه را براى تقلب و حیله‌گرى نسبت به قانون هموار می‌‏سازد.

• علت موجه: تشخیص موجه بودن علت با دادگاه است.

• مهلت زمانی اظهار نظر پدر و جد پدری: در متن اولیه قانون، پدر یا جدّ پدرى حق داشت حداكثر ظرف پانزده روز دلایل مخالفت خود را به سردفتر اعلام نماید، در غیر این‌صورت دفتر مزبور مى‏توانست ازدواج را واقع سازد. در اصلاحیه ماده 1043 این محدودیت زمانى حذف شده است. در متن جدید، حتّى به لزوم اطلاع دادن به ولى اشاره‏‌اى نشده و از این جهت قانون فعلی مورد انتقاد قرار گرفته است.

• ترتیب حق پدر و جد پدری: قانون در ماده 1043 به اولویت اختیار پدر یا جدّ پدرى در تنفیذ یا عدم تنفیذ نكاح دختر باکره اشاره ننموده است. روشن است که در فرض حیات هر دو، تحصیل رضایت یک نفر کافی است و این از عبارت «پدر یا جد پدرى» فهمیده مى‏‌شود، امّا در فرض موافقت یكى و مخالفت دیگرى، نظر كدام یك ارجح است؟ این مسئله در مورد تزویج صغار نیز به نحو جدّى‌‏ترى مطرح است زیرا در این مورد ولى قهرى ولایت كامل دارد. حال اگر پدر و جد پدرى به طور همزمان اقدام به اجراى عقد نكاح در مورد فرزند صغیر بكنند یا در فرض همزمان نبودن، تاریخ تقدّم معلوم نباشد، چه باید كرد؟ این مباحث در فقه مطرح شده است و آرای متنوعى نیز در مورد هر یك وجود دارد.
• ضمانت اجرای نكاح بدون اذن یا اجازه پدر و جد پدری: وضعیت عقد نكاح دختر باکره‌ای که بدون اطلاع و اخذ اجازه از پدر یا جد پدری منعقد گردیده است در قانون فوق روشن نگردید. از نظر فقهی، بعضی برای مخالفت پدر یا جد پدری اثر تکلیفی و بعضی دیگر برای آن اثر وضعی نیز قایل شده‌اند. در رویه قضایی، این نكاح به درخواست پدر یا جد پدری قابل ابطال است.

ماده 1044 ق.م؛ این ماده و تبصره آن راجع به مواردی که پدر یا جد پدری در دسترس نباشند و استیذان از آنها عادتاً ناممکن باشد، بیان می‌دارد:

«در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها عادتاً غیرممکن بوده و دختر احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی می‌تواند اقدام به ازدواج نماید».

تبصره: «ثبت این ازدواج در دفترخانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می‌باشد».

مبنای فقهی چنین حکمی، قاعده نفی حرج یا ضرر است. مطابق این قاعده، برای پیش‌گیری از حرج یا ضرر دختر، وی حق دارد مستقلاً اقدام نماید.

شرایط متعاقدین

متعاقدین ممکن است زوجین یا دیگران باشند. به بیان دیگر، ایجاب و قبول ممكن است توسط خود زوجین یا با وساطت دیگران جاری شود. ماده 1063 ق.م در این مورد بیان داشته است: «ایجاب و قبول ممكن است از طرف خود مرد و زن صادر شود و یا از طرف اشخاصی كه قانونا حق عقد دارند». منظور از «اشخاصی كه قانوناً حق عقد دارند»، ولیّ قهری (ماده 1181 ق.م) و وکیل (ماده 1071 ق.م) است.

پرسشی که در این خصوص قابل طرح به نظر می‌رسد این است که آیا عقد نکاح فضولی صحیح است؟ در پاسخ باید بیان داشت: در مقررات باب نكاح حکم خاصی راجع به نكاح فضولی نیامده و بنابراین تابع قواعد عمومی قراردادها است. بدین ترتیب مطابق ماده 247 ق.م. نكاح فضولی غیرنافذ است و با تنفیذ اصیل صحیح و معتبر خواهد شد. در این خصوص دو نکته باید مورد توجه قرار گیرد:

• از نظر قانون مدنی سکوت اصیل حتی اگر در مجلس عقد حاضر باشد اجازه محسوب نمی‌شود.

• در فاصله زمانی بین اجازه یا رد اصیل، آیا طرف دیگر باید به عقد پایبند باشد یا حق بر هم زدن آن را دارد؟ در پاسخ این پرسش ممکن است گفته شود: چون هنوز نكاح و تعهدی به وجود نیامده است بنابراین طرف دیگر می‌تواند عدول نماید. ولی از ماده 252 قانون مدنی خلاف این مطلب استنباط می‌شود. درا ین ماده آمده است: «لازم نیست اجازه یا رد فوری باشد. اگر تاخیر موجب تضرر طرف اصیل باشد مشارالیه می‌تواند معامله را بهم بزند».

مفهوم ماده فوق این است که اگر تاخیر موجب تضرر طرف اصیل نشود وی حق ندارد قرارداد را بر هم بزند. به هرحال، متعاقدین خواه زوجین باشند یا اولیاء و وکلاء باید شرایط را دارا باشند که در ادامه بیان می‌شود.

قصد و رضای متعاقدین

با توجه به ماده 190 قانون مدنی، «قصد» و «رضا» یا اراده متعاقدین از شرایط اساسی صحت هر قراردادی از جمله عقد نكاح هستند. از سوی دیگر، قصد و رضای باطنی نیز به تنهایی كافی نیست و این اراده باطنی باید به نحوی معتبر اظهار شود. بنابراین، باید وجود اراده و اظهار آن به طور جداگانه بیان خواهد شد.

قصد و رضای باطنی: عقدی كه بدون قصد واقع شده باشد فاقد اثر است. این مطلب علاوه بر ماده 190 ق.م، در ماده 1064 ق.م نیز آمده است: «عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد». عاقد ممكن است عقد را برای خود یا به نمایندگی از دیگری (به ولایت یا وكالت) بخواند، در هر صورت قصد لازم است. ضمانت اجرای اجرای این شرط، بطلان عقد است، یعنی عقدی كه بدون قصد واقع شده باشد باطل خواهد بود.

سؤالی كه ممكن است مطرح شود راجع به اشتباه است؛ اگر كسی در مورد طرف خود اشتباه كرده باشد، عقدی كه خوانده شد چه صورتی دارد؟

در پاسخ به این سؤال باید اشتباه در هویت جسمی را با اشتباه در اوصاف جدا نمود:

اشتباه در هویت جسمی این است كه شخصی به جای دیگری طرف عقد قرار گرفته باشد؛ مثلاً مردی می‌خواست با زنی كه قبلاً دیده است ازدواج نماید ولی فرد دیگری را به وی نشان می‌دهند و او نیز به دلیل تشابه ظاهری، به گمان این كه این فرد همان زنی است كه قبلاً دیده است با وی عقد می‌بندد. چنین عقدی صحیح نمی‌باشد. در ماده 1067 ق.م آمده است: «تعیین زن و شوهر به نحوی كه برای هیچ‌یك از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد شرط صحت نكاحاست».

اشتباه در اوصاف؛ مثلاً زنی به خیال این كه مرد مورد نظر دارای شغل یا مدرك تحصیلی خاصی است، یا منسوب به خانواده بزرگی است، یا مردی خیال كند كه زن باكره است یا دارای صفت خاصی است؛ این قبیل اشتباهات تاثیری نداشته و عقد صحیح خواهد بود؛ مگر در موارد ذیل:

1. هر گاه این اوصاف صریحاً در عقد شرط شده باشد؛
2. هر گاه این اوصاف عرفاً وارد قلمرو قرارداد شده باشد؛
3. هر گاه عقد مبتنی بر وصف مذكور خوانده شده باشد.

در موارد فوق، برای طرف دیگر حق فسخ وجود خواهد داشت که مقررات قانونی پس از این بیان خواهد شد.

علاوه بر قصد که شرح آن گذشت، زن و مرد باید به عقد ازدواج راضی باشند. ضمانت اجرای این شرط «عدم نفوذ» است. در ماده 1070 ق.م می‌خوانیم:

«رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هر گاه مكره بعد از زوال كره عقد را اجازه كند نافذ است مگر اینكه اكراه به درجه‌ای بوده كه عاقد فاقد قصد باشد».

اكراه عبارت است از فشار مادی یا معنوی نامشروعی كه بر طرف قرارداد وارد گردد و او را وادار به عقد قرارداد كند. البته فشار به درجه‌ای نیست كه از او سلب اختیار نماید؛ در غیر این صورت وی مجبور را می‌گویند و عقد اجباری نیز به دلیل فقدان قصد باطل است.

اهلیت متعاقدین

عاقد اعم از موجِب و قابل باید اهلیت حقوقی داشته باشد؛ این مطلب از شرایط اساسی صحت قراردادها است. ماده 210 ق.م نخست بیان داشته است: «متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند». سپس در ماده 211 بیان داشته است: «برای اینكه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند».

و ماده 212 همین قانون در بیان ضمانت اجرای حکم فوق بیان داشته است: «معامله با اشخاصی كه بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است».

نکته‌ای که باید مورد توجه قرار گیرد این است که عقدنكاح از عقود غیرمعاملی (غیرمالی) است، در این صورت، این پرسش مطرح می‌شود که آیا سفیه می‌تواند طرف عقد قرار گیرد یا خیر؟ ماده 1064 ق.م در این خصوص بیان می‌دارد: «عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد».

این ماده جزء مقررات باب نكاحاست و از شرط رشد نام نبرده است و به همین دلیل، از نظر قانون مدنی بلوغ و عقل عاقد کافی است و شرط رشد لازم نیست.

بعضی حقوقدانان با توجه به آثار مالی عقد نكاح، اجازه ولی قهری را در نکاح سفیه لازم دانسته‌اند.

از نظر فقهی نیز ازدواج سفیه با اذن ولی قهری و در فرض فقدان ولی قهری، با تنفیذ حاکم صحیح خواهد بود. ولی بعضی دیگر از حقوقدانان، سفیه را در نكاح مستقل دانسته‌اند، با این استدلال که نكاح عقدی غیرمالی است. نفقه نیز از آثار نكاح است که نیازی به توافق ندارد. تنها توافق در مورد مهر است که نیاز به اذن ولی یا قیم دارد.

شرایط عقد

افزون بر شرایط زوجین و متعاقدین، عقد نكاح هم باید واجد شرایطی باشد که در ادامه ذکر می‌شود.

لفظی بودن ایجاب و قبول

قصد و رضای باطنی کفایت نمی‌کند و باید به طریقی اعلام شود. به عبارت دیگر، از نکاح معاطاتی صحیح نمی‌باشد. از نظر قانون مدنی، ایجاب و قبول باید لفظی باشد و طرفین باید قصد باطنی خود را با الفاظ صریح بیان نماید: ماده 1062 ق.م: «نكاح واقع می‌شود به ایجاب و قبول به الفاظی كه صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید». البته کسانی که قادر به تکلم نیستند، می‌توانند با اشاره صریح قصد خود را اظهار کنند. ماده 1066 ق.م: «هرگاه یكی از متعاقدین یا هر دو لال باشند عقد به اشاره از طرف لال نیز واقع می‌شود مشروط بر اینكه بطور وضوح حاكی از انشاء عقد باشد». قانون مدنی در مورد این مطلب که آیا اشخاص لال می‌توانند از طریق کتابت اعلام اراده نمایند، مطلبی ندارد.

توالی ایجاب و قبول

موالات عرفی بین ایجاب و قبول باید رعایت شود: در ماده 1065 ق.م آمده است: «توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است».

منجّز بودن ایجاب و قبول

عقود از یك نظر به معلق و منجّز تقسیم می‌شوند. (ماده 189 ق.م). عقد معلق در حقوق ایران صحیح است، ولی در مورد نكاح به دلیل اهمیت خاص آن صحیح نیست. در ماده 1068 ق.م می‌خوانیم: «تعلیق در عقد موجب بطلان است». بنابراین، اگر زنی با مردی ازدواج كند به شرط این كه لیسانس حقوق بگیرد یا فلان ملك را به او واگذار نماید، و مقصودش این باشد كه عقد نكاح اثری به بار نیاورد مگر پس از تحقق شرط، این نكاح باطل است.

مطلق بودن ایجاب و قبول

ایجاب و قبول باید به صورت مطلق واقع شود و طرفین نمی‌توانند توافق کنند که تا زمانی معینی حق فسخ ازدواج را داشته باشند؛ به عبارت دیگر، شرط خیار در نكاح اثر ندارد. در ماده 1069 ق.م آمده است: «شرط خیار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است ولی در نكاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر اینكه مدت آن معین باشد و بعد از فسخ مثل آن است كه اصلا مهر ذكر نشده باشد». در بطلان شرط خیار در نکاح تردیدی نیست، ولی در این که مبطِل و مفسِد عقد نکاح است یا خیر، بین فقهاء اتفاق نظر وجود ندارد. از نظر حقوقی، اگر چه شرط خیار فاسد است ولی مفسِد عقد نكاح نیست. زیرا شرط خیار در نکاح نامشروع است و شرط نامشروع مبطِل عقد نمی‌باشد.

منبع

• جزوه درسی دکتر هدایت‌نیا