شرایط نکاح
شرایط نکاح را در دو بند مورد مطالعه قرار خواهیم داد: شرایط زوجین، شرایط متعاقدین.
شرایط زوجین
قانون مدنی برای زوجین اهلیت خاصی را تعیین نموده است. در این خصوص باید مواد 1041 و 1043 قانون مدنی در مورد تزویج صغار و دختران باکره را مورد توجه قرار دهیم.
تزویج صغار
متن فعلی ماده 1041 ق.م. [۱] در مورد ازدواج دختران زیر 13 سال و پسران زیر 15 سال شرایط خاصی را بیان نموده است. در این ماده چنین آمده است: «عقد نكاح دختر قبل از رسيدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسيدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعايت مصلحت با تشخيص دادگاه صالح». مطابق این قانون، ازدواج دختران زیر 13 سال و پسران زیر 15 سال با سه شرط صحیح خواهد بود: اذن ولی قهری، رعایت مصلحت دختر و پسر، تشخیص و تایید دادگاه. بنابراین، تزویج صغار در حقوق ما ممنوع نمی‌باشد و با رعایت شرایط صحیح می‌باشد. [۲]
ضمانت اجرای رعایت شرایط فوق در قانون نیامده است، ولی ماده۵۰ قانون حمایت خانواده اخیر التصویب(1390) این نقیصه را جبران نموده است. در این قانون آمده است:
«هرگاه مردی برخلاف مقررات ماده (۱۰۴۱) قانون مدنی ازدواج کند، به حبس تعزیری درجه شش محکوم می‌شود. هرگاه ازدواج مذکور به مواقعه منتهی به نقص عضو یا مرض دائم زن منجر گردد، زوج علاوه بر پرداخت دیه به حبس تعزیری درجه پنج و اگر به مواقعه منتهی به فوت زن منجر شود، زوج علاوه بر پرداخت دیه به حبس تعزیری درجه چهار محکوم می‌شود».
تبصره‌ی این قانون نیز در خصوص مسئولیت ولی قهری یا سرپرست طفل یا عاقد مقرر داشته است:
«هرگاه ولی قهری، مادر، سرپرست قانونی یا مسؤول نگهداری و مراقبت و تربیت زوجه در ارتکاب جرم موضوع این ماده تأثیر مستقیم داشته باشند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می‌شوند. این حکم در مورد عاقد نیز مقرر است».
ازدواج دوشیزگان
قانون مدنی در مورد ازدواج دوشیزگان نیز حکم خاصی دارد. مواد 1043 و 1044 در این خصوص قابل توجه است. ماده 1043 قانون مدنی؛[۳] در متن فعلی این ماده آمده است: «نكاح دختر باكره اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جدّ پدرى او است و هر گاه پدر يا جدّ پدرى بدون علت موجّه از دادن اجازه مضايقه كند اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مىتواند با معرفى کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنى خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد». در مورد متن فعلی ماده 1043 ق.م. نکاتی وجود دارد که باید مورد توجه قرار گیرد.
1. باکره: این اصطلاح در متن اوليه قانون مدنى و نيز در متن اصلاحى سال 1361 وجود نداشته است. در اين دو متن، قانون‌گذار به جاى اصطلاح باكره، از عبارت «دخترى كه هنوز شوهر نكرده» استفاده كرده بود. مطابق قانون فعلی، دختری که شوهر کرده ولی پیش از مواقعه متارکه کرده یا شوهرش فوت کرده باشد، در ازدواج بعدی نیاز به اذن پدر دارد؛ زیرا وی باکره محسوب می‌گردد. از سوی دیگر، «ثیبوبت» به طور مطلق و به هر طريق كه حاصل شود موجب سقوط ولايت پدر یا جد پدری خواهد شد و مشروعيت سبب آن شرط نیست. دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره 1-29/1/1363 بر همین مطلب تاکید کرده است. [۴] اين مطلب قابل انتقاد است. چگونه مىتوان پذيرفت كه رابطه نامشروع يا عقد باطل ولايت پدر را ساقط نمايد؟ به علاوه، اين مطلب راه را براى تقلب و حيله‌گرى نسبت به قانون هموار مىسازد. [۵]
2. علت موجه: تشخیص موجه بودن علت با دادگاه است. [۶] 3. مهلت زمانی اظهار نظر پدر و جد پدری: در متن اوليه قانون، پدر يا جدّ پدرى حق داشت حداكثر ظرف پانزده روز دلايل مخالفت خود را به سردفتر اعلام نمايد، در غير اين صورت دفتر مزبور مىتوانست ازدواج را واقع سازد. [۷]در اصلاحيه ماده 1043 اين محدوديت زمانى حذف شده است. در متن جديد، حتّى به لزوم اطلاع دادن به ولى اشارهاى نشده و از اين جهت قانون فعلی مورد انتقاد قرار گرفته است.
4. ترتیب حق پدر و جد پدری: قانون در ماده 1043 به اولویت اختیار پدر یا جدّ پدرى در تنفیذ یا عدم تنفیذ نکاح دختر باکره اشاره ننموده است. روشن است که در فرض حیات هر دو، تحصیل رضایت یک نفر کافی است و این از عبارت «پدر يا جد پدرى» فهميده مىشود، امّا در فرض موافقت يكى و مخالفت ديگرى، نظر كدام يك ارجح است؟ اين مسئله در مورد تزويج صغار نيز به نحو جدّىترى مطرح است زيرا در اين مورد ولى قهرى ولايت كامل دارد. حال اگر پدر و جد پدرى به طور همزمان اقدام به اجراى عقد نكاح در مورد فرزند صغير بكنند يا در فرض همزمان نبودن، تاريخ تقدّم معلوم نباشد، چه بايد كرد؟ اين مباحث در فقه مطرح شده است و آرای متنوعى نيز در مورد هر يك وجود دارد.
5. ضمانت اجرای نکاح بدون اذن یا اجازه پدر و جد پدری: وضعیت عقد نکاح دختر باکره‌ای که بدون اطلاع و اخذ اجازه از پدر یا جد پدری منعقد گردیده است در قانون فوق روشن نگردید. از نظر فقهی، بعضی برای مخالفت پدر یا جد پدری اثر تکلیفی و بعضی دیگر برای آن اثر وضعی نیز قایل شده‌اند. در رویه قضایی، این نکاح به درخواست پدر یا جد پدری قابل ابطال است.
ماده 1044 ق.م؛ این ماده و تبصره آن راجع به مواردی که پدر یا جد پدری در دسترس نباشند و استیذان از آنها عادتاً ناممکن باشد، بیان می‌دارد: «در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها عادتاً غیرممکن بوده و دختر احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی می‌تواند اقدام به ازدواج نماید». تبصره: «ثبت این ازدواج در دفترخانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می‌باشد». مبنای فقهی چنین حکمی، قاعده نفی حرج یا ضرر است. مطابق این قاعده، برای پیش‌گیری از حرج یا ضرر دختر، وی حق دارد مستقلاً اقدام نماید.
شرایط متعاقدین
متعاقدین ممکن است زوجین یا دیگران باشند. به بیان دیگر، ايجاب و قبول ممكن است توسط خود زوجین يا با وساطت دیگران جاری شود. ماده 1063 ق.م در این مورد بیان داشته است: «ايجاب و قبول ممكن است از طرف خود مرد و زن صادر شود و يا از طرف اشخاصي كه قانوناً حق عقد دارند». منظور از «اشخاصی كه قانوناً حق عقد دارند»، ولیّ قهری (ماده 1181 ق.م) و وکیل (ماده 1071 ق.م) است.
پرسشی که در این خصوص قابل طرح به نظر می‌رسد این است که آیا عقد نکاح فضولی صحیح است؟ در پاسخ باید بیان داشت: در مقررات باب نکاح حکم خاصی راجع به نکاح فضولی نیامده و بنابراین تابع قواعد عمومی قراردادها است. بدین ترتیب مطابق ماده 247 ق.م. نکاح فضولی غیرنافذ است و با تنفیذ اصیل صحیح و معتبر خواهد شد. در این خصوص دو نکته باید مورد توجه قرار گیرد:
- از نظر قانون مدنی سکوت اصیل حتی اگر در مجلس عقد حاضر باشد اجازه محسوب نمی‌شود. [۸]
- در فاصله زمانی بین اجازه یا رد اصیل، آیا طرف دیگر باید به عقد پایبند باشد یا حق بر هم زدن آن را دارد؟ در پاسخ این پرسش ممکن است گفته شود: چون هنوز نکاح و تعهدی به وجود نیامده است بنابراین طرف دیگر می‌تواند عدول نماید. ولی از ماده 252 قانون مدنی خلاف این مطلب استنباط می‌شود. در این ماده آمده است: «لازم نيست اجازه يا رد فوری باشد. اگر تاخير موجب تضرر طرف اصيل باشد مشاراليه می‌تواند معامله را بهم بزند».
مفهوم ماده فوق این است که اگر تاخیر موجب تضرر طرف اصیل نشود وی حق ندارد قرارداد را بر هم بزند. به هرحال، متعاقدین خواه زوجین باشند یا اولیاء و وکلاء باید شرایط را دارا باشند که در ادامه بیان می‌شود.
قصد و رضای متعاقدین
با توجه به ماده 190 قانون مدنی، [۹] «قصد» و «رضا» يا اراده متعاقدين از شرايط اساسی صحت هر قراردادی از جمله عقد نكاح هستند. از سوی ديگر، قصد و رضای باطنی نيز به تنهايی كافی نيست و اين اراده باطنی بايد به نحوی معتبر اظهار شود. بنابراين، بايد وجود اراده و اظهار آن به طور جداگانه بيان خواهد شد.
- قصد و رضای باطنی: عقدی كه بدون قصد واقع شده باشد فاقد اثر است. اين مطلب علاوه بر ماده 190 ق.م، در ماده 1064 ق.م نيز آمده است: «عاقد بايد عاقل و بالغ و قاصد باشد». عاقد ممكن است عقد را برای خود يا به نمايندگی از ديگری (به ولايت يا وكالت) بخواند، در هر صورت قصد لازم است. ضمانت اجرای اجرای اين شرط، بطلان عقد است، يعنی عقدی كه بدون قصد واقع شده باشد باطل خواهد بود. [۱۰]
سؤالی كه ممكن است مطرح شود راجع به اشتباه است؛ اگر كسي در مورد طرف خود اشتباه كرده باشد، عقدی كه خوانده شد چه صورتی دارد؟
در پاسخ به اين سؤال بايد اشتباه در هويت جسمی را با اشتباه در اوصاف جدا نمود:
اشتباه در هويت جسمی؛ اشتباه در هويت جسمی اين است كه شخصی به جای ديگری طرف عقد قرار گرفته باشد؛ مثلاً مردی می‌خواست با زنی كه قبلاً ديده است ازدواج نمايد ولی فرد ديگری را به وی نشان می‌دهند و او نيز به دليل تشابه ظاهری، به گمان اين كه اين فرد همان زنی است كه قبلاً ديده است با وی عقد می‌بندد. چنين عقدی صحيح نمی‌باشد. در ماده 1067 ق.م آمده است: «تعيين زن و شوهر به نحوی كه برای هيچ‌يك از طرفين در شخص طرف ديگر شبهه نباشد شرط صحت نكاح است».
اشتباه در اوصاف؛ مثلاً زنی به خيال اين كه مرد مورد نظر دارای شغل يا مدرك تحصيلی خاصی است، يا منسوب به خانواده بزرگی است، يا مردی خيال كند كه زن باكره است يا دارای صفت خاصی است؛ اين قبيل اشتباهات تاثيری نداشته و عقد صحيح خواهد بود؛ مگر در موارد ذیل:
- هر گاه اين اوصاف صريحاً در عقد شرط شده باشد؛
- هر گاه این اوصاف عرفاً وارد قلمرو قرارداد شده باشد؛
- هر گاه عقد مبتنی بر وصف مذكور خوانده شده باشد.
در موارد فوق، برای طرف ديگر حق فسخ وجود خواهد داشت که مقررات قانونی پس از این بیان خواهد شد.
علاوه بر قصد که شرح آن گذشت، زن و مرد بايد به عقد ازدواج راضی باشند. ضمانت اجرای اين شرط «عدم نفوذ» است. در ماده 1070 ق.م می‌خوانيم:
«رضای زوجين شرط نفوذ عقد است و هر گاه مكره بعد از زوال كره عقد را اجازه كند نافذ است مگر اينكه اكراه به درجه‌ای بوده كه عاقد فاقد قصد باشد».
اكراه عبارت است از فشار مادی يا معنوی نامشروعی كه بر طرف قرارداد وارد گردد و او را وادار به عقد قرارداد كند. البته فشار به درجه‌ای نيست كه از او سلب اختيار نمايد؛ در غير اين صورت وی مجبور را می‌گويند و عقد اجباری نيز به دليل فقدان قصد باطل است.
اهلیت متعاقدین
عاقد اعم از موجِب و قابل باید اهلیت حقوقی داشته باشد؛ این مطلب از شرایط اساسی صحت قراردادها است. ماده 210 ق.م نخست بیان داشته است: «متعاملين بايد برای معامله اهليت داشته باشند». سپس در ماده 211 بیان داشته است: «برای اينكه متعاملين اهل محسوب شوند بايد بالغ و عاقل و رشيد باشند».
و ماده 212 همین قانون در بیان ضمانت اجرای حکم فوق بیان داشته است: «معامله با اشخاصی كه بالغ يا عاقل يا رشيد نيستند به واسطه عدم اهليت باطل است». نکته‌ای که باید مورد توجه قرار گیرد این است که عقد نکاح از عقود غیرمعاملی (غیرمالی) است، در این صورت، این پرسش مطرح می‌شود که آیا سفیه می‌تواند طرف عقد قرار گیرد یا خیر؟ ماده 1064 ق.م در این خصوص بیان می‌دارد: «عاقد بايد عاقل و بالغ و قاصد باشد».
این ماده جزء مقررات باب نکاح است و از شرط رشد نام نبرده است و به همین دلیل، از نظر قانون مدنی بلوغ و عقل عاقد کافی است و شرط رشد لازم نیست.
بعضی حقوقدانان با توجه به آثار مالی عقد نکاح، اجازه ولی قهری را در نکاح سفیه لازم دانسته‌اند. [۱۱] از نظر فقهی نیز ازدواج سفیه با اذن ولی قهری و در فرض فقدان ولی قهری، با تنفیذ حاکم صحیح خواهد بود. [۱۲] ولی بعضی دیگر از حقوقدانان، سفیه را در نکاح مستقل دانسته‌اند، با این استدلال که نکاح عقدی غیرمالی است. نفقه نیز از آثار نکاح است که نیازی به توافق ندارد. تنها توافق در مورد مهر است که نیاز به اذن ولی یا قیم دارد.[۱۳]
شرایط عقد
افزون بر شرایط زوجین و متعاقدین، عقد نکاح هم باید واجد شرایطی باشد که در ادامه ذکر می‌شود.
لفظی بودن ايجاب و قبول
قصد و رضای باطنی کفایت نمی‌کند و باید به طریقی اعلام شود. به عبارت دیگر، از نکاح معاطاتی صحیح نمی‌باشد.[۱۴] از نظر قانون مدنی، ایجاب و قبول باید لفظی باشد و طرفین باید قصد باطنی خود را با الفاظ صریح بیان نماید: ماده 1062 ق.م: «نكاح واقع می‌شود به ايجاب و قبول به الفاظی كه صريحاً دلالت بر قصد ازدواج نمايد». البته کسانی که قادر به تکلم نیستند، می‌توانند با اشاره صریح قصد خود را اظهار کنند. ماده 1066 ق.م: «هرگاه يكی از متعاقدين يا هر دو لال باشند عقد به اشاره از طرف لال نيز واقع می‌شود مشروط بر اينكه بطور وضوح حاكی از انشاء عقد باشد». قانون مدنی در مورد این مطلب که آیا اشخاص لال می‌توانند از طریق کتابت اعلام اراده نمایند، مطلبی ندارد.
توالی ايجاب و قبول
موالات عرفی بین ایجاب و قبول باید رعایت شود: در ماده 1065 ق.م آمده است: «توالی عرفی ايجاب و قبول شرط صحت عقد است».
منجّز بودن ایجاب و قبول
عقود از يك نظر به معلق و منجّز تقسيم می‌شوند. (ماده 189 ق.م). عقد معلق در حقوق ايران صحيح است، ولی در مورد نكاح به دليل اهميت خاص آن صحيح نيست. در ماده 1068 ق.م می‌خوانيم: «تعليق در عقد موجب بطلان است». [۱۵] بنابراين، اگر زنی با مردی ازدواج كند به شرط اين كه ليسانس حقوق بگيرد يا فلان ملك را به او واگذار نمايد، و مقصودش اين باشد كه عقد نكاح اثری به بار نياورد مگر پس از تحقق شرط، اين نكاح باطل است.
مطلق بودن ایجاب و قبول
ایجاب و قبول باید به صورت مطلق واقع شود و طرفین نمی‌توانند توافق کنند که تا زمانی معینی حق فسخ ازدواج را داشته باشند؛ به عبارت دیگر، شرط خیار در نکاح اثر ندارد. در ماده 1069 ق.م آمده است: «شرط خيار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است ولی در نكاح دائم شرط خيار نسبت به صداق جايز است مشروط بر اينكه مدت آن معين باشد و بعد از فسخ مثل آن است كه اصلاً مهر ذكر نشده باشد». در بطلان شرط خیار در نکاح تردیدی نیست، ولی در این که مبطِل و مفسِد عقد نکاح است یا خیر، بین فقهاء اتفاق نظر وجود ندارد. از نظر حقوقی، اگر چه شرط خیار فاسد است ولی مفسِد عقد نکاح نیست. زیرا شرط خیار در نکاح نامشروع است و شرط نامشروع مبطِل عقد نمی‌باشد. [۱۶]
- ↑ ماده 1041 قانون مدنی پيش از اصلاحيه اخير چنین بوده است: «نكاح قبل از بلوغ ممنوع است؛ تبصره: «عقد نكاح قبل از بلوغ با اجازه ولی صحيح است به شرط رعايت مصلحت مولی عليه». این متن در سال 79 اصلاح شده است.
- ↑ می‌دانیم که سن بلوغ دختران در قانون مدنی (9) سال قمری است و پس از آن دختر کبیر بوده و پدر بر وی ولایتی ندارد. این مطلب به روشنی در ماده 1180 ق.م بیان شده است: «طفل صغير تحت ولايت قهری پدر و جد پدری خود می‌باشد». همانطور که مشاهده می‌شود، موضوع ولایت پدر و جد پدری در این ماده «طفل صغیر» است. با توجه به این مطلب، استفاده از واژه «ولی» در ماده 1041 ق.م در مورد دخترانی که نه سال آنان کامل شده است صحیح نمی‌باشد و لازم بود قانون‌گذار مانند ماده 1043 از واژه پدر استفاده می‌نمود.
- ↑ اصلاحي 1370.
- ↑ «دخول مطلقا (مشروع باشد یا غیرمشروع) سبب سقوط ولایت پدر می‌باشد»؛ مجید بنکدار، آراء وحدت رویه قضایی، ص285.
- ↑ ناصر كاتوزيان، حقوق خانواده، ج1، ص 82.
- ↑ آيا مخالفت پدر با توجه به معيارهاى شرعى یا عرفی «موجه» محسوب می‌شود؟ قانون از این جهت اطلاق دارد. امام خمينى (ره)، علاوه بر كفو شرعى، «كفو عرفى» را نيز لازم دانسته‌اند و مخالفت پدر را به دليل اينكه خواستگار عرفاً كفو دختر نيست موجه محسوب نمودهاند. ايشان گفتهاند: «... لااشكال فى سقوط اعتبار اذنهما ان منعاها من التزويج بمن هو كفو لها ـ شرعاً و عرفاً ـ مع ميلها ...» . كفو عرفى به معناى معيارهاى اجتماعى است. فاصله سنى زياد، فاصله زياد سطح تحصيلات و مسائلى از اين قبيل در قضاوت عرف اثر دارد.
- ↑ در بخشی از متن سابق این قانون آمده بود: «و بعد از 15 روز از تاريخ اطلاع، دفتر مزبور مىتواند نكاح را واقع سازد».
- ↑ ماده 249 ق.م: «سكوت مالك و لو با حضور در مجلس عقد اجازه محسوب نمی‌شود».
- ↑ ماده 190 : «برای صحت هر معامله شرايط ذيل اساسی است: 1) قصد طرفين و رضای آنها؛ 2) اهليت موضوع؛ 3) موضوع معين كه مورد معامله باشد؛ 4) مشروعيت جهت معامله».
- ↑ بنابراين، اگر كسي كه خطبه عقد را می‌خواند مست باشد، یا قصد شوخی داشته باشد، یا مجنون باشد، یا مجبور شده باشد، یا عقد صوری خوانده شده باشد، در تمام این موارد عقد بی‌اعتبار است.
- ↑ سید حسین صفایی و اسدالله امامی، حقوق خانواده (انتشارات دانشگاه تهران، چ هشتم، 1380)، ج1، ص76.
- ↑ «السفيه المبذر المتصل سفهه بزمان صغيره أو حجر عليه للتبذير لا يصح نكاحه إلا باذن أبيه أو جده أو الحاكم مع فقدهما، و تعيين المهر و المرأة إلى الولي، و لو تزوج بدون الاذن وقف على الاجازة، فان رأى المصلحة و أجاز جاز و لا يحتاج إلى إعادة الصيغة»؛ امام خمینی، تحریرالوسیله، ج2، ص255.
- ↑ ناصر کاتوزیان، حقوق خانواده (شرکت انتشار، چ سوم، 1381)، ج1، ص85.
- ↑ نک: فرج الله هدایت نیا، مطالعات راهبردی زنان، «نکاح معاطاتی از منظر فقه»، سال دهم، تابستان 87، شماره 40.
- ↑ اين ماده ناظر به تعليق در اصل نكاح است، و به همين دليل تعليق در مهر اشكالی ندارد.
- ↑ ماده 232 : «شروط مفصله ذيل باطل است ولی مفسد عقد نيست: 1. شرطی كه انجام آن غيرمقدور باشد؛ 2. شرطی كه در آن نفع و فايده نباشد؛ 3. شرطی كه نامشروع باشد».